惩罚性赔偿制度的理论困境及出路

代佳悦

摘要：自惩罚性赔偿制度引入我国立法，围绕其产生的分歧和争议从未间断。该制度将超出损失范围的利益作为赔偿给予受害者，这是对 “损害填补”这一传统民法上的基本原则及惩罚权不存在于平等主体之间的基本规则。惩罚性赔偿制度并非在公私二分的框架内才可寻求正当性，而是可以从实用主义路线出发，寻求该制度的社会实践基础。

关键词： 惩罚性赔偿；理论困境；整合功能

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.25.064

0引言

随中国市场经济、民商事交易的不断发展，民事交往中的诚信危机成为影响交易效率及安全的重大问题，针对此问题而产生的惩罚性赔偿问题开始作为研究热点为学术界所热议。根据王利明教授的定义，惩罚性赔偿又称“示范性赔偿”或“报复性赔偿”，是指“法庭判决加害人或赔偿义务人向受害人支付超出及实际损失以外的赔偿”。惩罚性赔偿一般分为两部分，一部分为补偿性的赔偿，而另一部分为惩罚性的赔偿。由此也决定了它除一般赔偿损失功能外还有两个特殊功能即受害者超损失赔偿及不法行为人惩罚管制。有学者将其定义为“惩罚实施了严重不法行为的一方当事人的超额损害赔偿”。

根据上文的阐述可知，惩罚性赔偿与一般民事责任不同，是一种特殊的民事责任形态，在补偿性的基础上具有惩罚性。其目的侧重于警告或惩戒过错方而非补偿受害方。因此，惩罚性赔偿主要适用于行为人故意违反民事规定，侵犯公民、法人和其他组织财产权、人身权、知识产权等权利或利益并造成一定损失的情况下。 《消费者权益保护法》是我国首次于1993年引入惩罚性赔偿制度后，又先后在《合同法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》等多部立法、司法解释中予以规定。一方面，惩罚性赔偿制度在我国立法中出现的次数大幅增加，另一方面，若从时间维度来观察，该制度在我国立法上的发展也呈加速的态势。而从立法引入的角度分析，我国的立法实践基本已经认可了惩罚性赔偿制度的存在。

但是，自从惩罚性赔偿制度加入我国的法律体系中，围绕其产生的分歧和争议从未间断。本文将首先归纳争议，并在其基础上阐释惩罚性赔偿制度在发展中面临的两个理论困境，在剖析困境形成的根源所在后，提出如何寻找该制度面临的困境的出路。

1惩罚性赔偿制度的理论困境

自惩罚性赔偿引入我国立法便受到诸多争议。一方面，其引入的理论正当性问题难以解决；另一方面，制度层面的立法现状不完善。笔者认为，在讨论具体的法律条文之前，其立法的正当性应作为首要问题解决。本部分拟以惩罚性赔偿制度的两个异议理由为主要线索，梳理其在我国所遭受的理论非议。对這些争议重新审视，有利于循其脉络发现更深层次的冲突根源。

1.1惩罚性赔偿制度与传统民法基本原则的抵触

有学者认为，在一般的情况下，赔偿的数额应当与所受损失的数额相当，不少于所受损害，也不应使受害人在所受损害中获取额外的利益。反对惩罚性赔偿制度向合同等其他民事领域扩展。有学者认为应严格将其适用范围在侵权领域，不得适用于违约情形。也有学者认为，惩罚性赔偿使得受害人在所受损害中获取利益，得到了不属于补偿的不当得利。

依据传统民法“同质补偿”、“损害填补”的基本原则，惩罚性赔偿制度给予了受害人超越其所受损失的利益，这一现象无法在传统民法的框架中得到妥当的解释。

1.2惩罚性赔偿性质偏属“私罚”

惩罚性赔偿实施无疑具有“私人执法”性质，依“惩罚权不存在平等主体间”的理论，惩罚性赔偿制度难以被正当化，这一观点在“王海打假”事件后甚嚣尘上。在关于这一事件的讨论中，有观点认为受害人作为公民并不具有惩罚加害人的权力，具有此等权力的主体一般只是司法机关和行政机关。也有相类似的观点认为，“消费者与经营者同是民事法律关系的参加者，如果一方有欺诈行为，另一方也只能根据民事法律规定行使自己的权利，而无权处罚对方”。

对该问题的争论实质上将应用惩罚性赔偿制度视为“私人执法”，然后根据大陆法系的传统理论，主张惩罚权不存在于平等主体间，因而认定私法中的惩罚性赔偿制度应用无正当性。

2惩罚性赔偿制度理论困境的形成根源

目前，我国学术界对惩罚性赔偿制度仍然持怀疑态度，对于其理论基础的讨论也十分激烈。这是因为惩罚性赔偿制度来源于英美法系的判例实践，也即实用主义的应用，而并非大陆法系的理论架构，也即理性主义的应用。

学界有研究成果证实，惩罚性赔偿制度首次见诸于18世纪英格兰的判例法，之后在美国的判例实践中引入并迅速发展。“惩罚性赔偿金于是把世纪六十年代在英格兰首次见诸于法律……随后，在不同的背景下做出了类似的判决……而且在非法侵入土地甚至侵夺动产的案件中，一次又一次地授予了惩罚性赔偿金。”可见，惩罚性赔偿与英美法系实用主义的历史传统关系密切，是判例长期演进的产物。

大陆法系在体系上采取公、私划分逻辑进路，传统民法将“同质补偿”、“损害补偿”作为自身系立论基础，在其领域严格恪守这一原则。大陆法系的损害赔偿理论认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。”结合上文，惩罚性赔偿制度内涵在于英美法系的实用主义，信奉逻辑性体系性的大陆法系学者自然不认同这一制度。因此从制度的生成路径方面，惩罚性赔偿制度与大陆法系的体系格格不入，这正是分歧诞生的原因。

惩罚性赔偿制度引入我国法律体系后，同样存在与既有理论体系之间异质性冲突。为维持既有的理论体系，我国民法学界不接受惩罚性赔偿制度所特有的惩罚性，并将惩罚性赔偿的惩罚性部分视为不当得利。我国现有的法律体系是社会主义法系，与大陆法系有着高度一致性，如前所述，惩罚性赔偿制度与大陆法系的异质性也可同理移植于我国法之上，与我国的现有法律体系相冲突。

3惩罚性赔偿制度正当性基础之重构

如上所述，惩罚性赔偿制度的来源在于英美法系的判例经验，实用主义的特征明显，同时惩罚性赔偿制度在我国的争议历程也表明其难以在传统的民法逻辑体系内获得充分解释。惩罚性赔偿制度不应该被传统的民法理论所局限，在法律体系发展融合的大前提下，在更为广阔的视野中、更为深刻的层次上得到解释与阐明。

3.1补偿性赔偿的制度功能困境

在传统的血缘组织社会，人们生活在具有一定封闭性的特定区域，补偿性赔偿的“损害填补”功能足以承担维持社会稳定任务。然而在现代转型社会条件下，社会主体若以单数形式面对权利的侵害，无论是金钱、时间还是精力都难以对组织化的加害人采取有效措施保护自身合法权益，也难以获取有效激励社会公众参与社会秩序的整合过程。

3.2惩罚性赔偿制度的维权激励功能

在损害数额并不大的情况下，若固守传统民法理论所规定的补偿性责任，受害人难以获得足够的激励去维权。而如果查处的概率很低造成违法者比较稳定的逃脱预期，无论对违法行为的惩罚措施有多严重，“漏网之鱼”认知模式就会成为这类违法行为增多的解释。

惩罚性赔偿制度的第一功能就是激励受害者进行维权，通过弥补受害者维权成本，甚至產生一定的额外收益来增强受害者维权的积极性。受害主体积极维权可以发挥信息生产机制的作用，“形成稳定信息流的多元生产机制，改善对于违法犯罪等信息的汲取能力”，违法行为被发现的概率则会大大增加。

3.3惩罚性赔偿制度的违法阻遏功能

该制度的第二层功能，即是违法阻遏。除行政机关通过执法从而实现违法行为的阻遏外，惩罚性赔偿制度可运用可行的安排，从内部博弈的角度实现违法阻遏，成为行政执法的有益补充。这种对受害人的倾斜保护，可以通过加大对违法者的惩罚力度，更好地发挥违法阻吓的功能。

即便在我国，惩罚性赔偿制度也并不必须在公法、私法的二分下获得正当性，以实用主义为基础建构制度同样可行。

4结论

惩罚性赔偿制度最初出现在我国就是为了应对新一轮工业革命和城市化所带来的各类社会问题，如系统性的、结构性的问题。现代化进程的转型在我国正是热点，在消费者保护、商品房买卖、食品药品安全及旅游市场等诸多方面，各类违法问题大量存在。这种社会转型所引起负外部性，使社会上的个体承担了大量社会成本，这拖慢了社会的发展，为了纠正这类不正常的现象，惩罚性赔偿制度需要介入。通过原告作为社会成员的代表享受对社会成本的弥补，可以有效降低违法行为发生的数量，包括违约、侵权行为。基于上述的分析，惩罚性赔偿制度的功能显示着其不仅对日常生活的行为有规范价值，在市场经济领域，规范高度分工、信息不对称的经济市场，惩罚性赔偿制度也将扮演更重要的角色。