国际贸易惯例与规则的性质及在我国的适用

赵晓洁

摘要：国际贸易经过长期反复的实践之后，不断总结从而形成了国际贸易惯例和规则。而作为一种习惯与规则，它能被广泛接受而且普遍适用。并且从某种角度上来说，它可以被认为是一种法律，而且是属于任意性规范。国际贸易惯例和规则的运用必须满足两个条件：不能违反我国的法律，扰乱社会公共秩序；需要经过贸易双方协商选择。

关键词：国际贸易惯例与规则 普遍适用性 任意性规范 协商选择

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）14-0022-02

随着我国经济的不断发展，国际贸易范围的不断扩大以及在2001年加入WTO，我国也越来越多地适用国际贸易惯例与规则。然而，无论是在理论上还是在实践中，就其法律特性以及在中国的应用条件和范围存在大量争议。但在经济全球化的今天，国际贸易惯例在规范国际商事关系中扮演着重要角色。因此，要正确理解这些问题，使中国能够通过利用惯例从而更好地维护我国的合法权益，并对中国国际贸易的进一步发展有着极其重要的作用。

2005年，有学者分析了国际贸易惯例在国际上的适用规则，并对其适用的顺序得出了新的定论[1]，如果在贸易中国内法、国际条约不能适用，就能运用国际贸易惯例来维护当事人的合法权益。2006年有人对它的概念、涵义以及在实践中的角色进行了新的阐述，并在此基础上，分析了其适用问题。[2]同年，曾慧萍探讨了国际贸易惯例与合同关系。[3]2009年，探讨定义与合同的联系，并且在此基础上，论证了其在实践过程中应注意的若干问题。[4]王鑫在2012年阐述了近百年以来国际贸易的五大规则并阐述了其最新发展[5]，洪山在2008年简单阐述了中国适用的国际贸易惯例[6]，但学术界并没有对这个问题存在的争论作出解释，因此，本文将对此作出简单阐明。

一、国际贸易惯例与规则的涵义及延伸

权威机构为了维护当事人的合法权益，防止出现投机取巧的行为，减少贸易争端，因而在长期贸易实践中总结而形成了国际贸易惯例，并在实践中不断修改和丰富其内容，使之成为一种准则，对贸易行为有一定的指导性。这种规则是以贸易双方自愿为前提，即当事人在具体交易中根据自己的意愿去选用，并不具有强制性。因此，国际贸易惯例具有以下特征：

（一）权威性

国际贸易惯例是一种成文规则，它通常是由国际组织或权威机构制定的，比如国际商会商订的《国际贸易术语解释通则》等。书面的国际贸易惯例通常是基于今天已经形成而且仍然流行的商业惯例，这些惯例的主要特点在于他们必须有一个申报公开的程序。然而其效力问题也一直存在争议，但刘洪波在2003年论述了国际贸易惯例的效力問题，他认为当当事人明确表示反对，或者违反了国内强制性规定，或者公共秩序保留时，其效力具有一定的限制性。

（二）国际性

国际贸易惯例具有广泛的适用性，换言之，在贸易实践中，人们必须能够承认并广泛运用惯例规则。然而在国际市场，这一做法并没有实现，甚至有些做法遭到了贸易活动者们强烈的抵制和反对，也就不能成为国际惯例；纵使一些做法在一个地区，或者一个港口已经成为惯例，但并不是在世界各地被普遍接受和广泛应用，由于应用领域的限制，所以不可以作为一般的国际贸易惯例。

（三）规范性

国际贸易惯例作为一项极其重要的规则，具有确定的权利和义务。双方经过协商，明确了双方的权利和义务，从此对双方都有了约束力，并且规范了双方的贸易行为。而规范和制约这一作用的前提是遵循“自治”原则。

二、国际贸易惯例的性质

（一）国际惯例不是法律

与一些国际公约和各种强制性规定不同，它不是由国家强制力保证实施的，只有贸易双方在合同中明确约定，该公约才对双方都具有一定的约束力，此时可以称之为法律，否则就不是法律。

（二）法律规范的实证分析

若人们在国际贸易的实践中没有把它广泛接受作为一种法律，那它就没有法律效力。但是，从国际业务这个角度来看，国际贸易实践本身有其一定的法律特征，因此有经济学者称它为“准法律规范”。

（三）国际贸易惯例是一种法令

笔者认为，第一种法律的概念过于狭窄。认为法律是国家统治阶级意识的体现，由国家强制力保证实施，包括宪法、法律（狭义），行政法规等成文法和习惯法。这个定义太过狭隘了，具有极大的局限性。而第二种认为它是“准法律”，这种观点有它合理的地方。但它认为，如果国家不适用，那么它就不能作为一种法令，而把这两种概念等同起来，结论有点混淆视听。

第三种观点正合当下，因为郑斌曾在2002年指出国际贸易惯例具有准法律性、国际性、自愿性以及强制性。[7]所以笔者觉得，国际贸易惯例也是一项法令，具有法律特征和要素。我国的一般定义为法是国家的产物，它是指为了管理国家秩序，通过特定的立法程序，由统治阶级颁布的，这是统治阶级意志的体现，也是国家的统治工具。然而它忽视了法律是以保证社会生产力的发展，维护秩序为最终目的。当今世界，阶级矛盾稍为缓和，那么这一定义就突显了它的局限性。一些经济学者认为法律应定义为： 法是由社会组织和监督创造并确认实施，体现了法的社会的价值，它的主要目的是明确公民权利和义务，并为人们的行为规范提供具体的标准，从而维护正常的社会秩序。虽然学者对法律有不同的理解，但从其定义可得，法律应有规范性、权威性和强制性这三个特点。而理解惯例的法律特性的重点在于它是否有强制性。在这方面，并非所有国家在绝大多数情况下都能确保执行，若一方违约，根据有关法律，另一方就可以运用国家强制力来确保对方执行合同。

四、国际贸易惯例在实践中应注意的问题

适用国际贸易惯例存在很多优点，但也存在一些缺陷，所以在运用时应该注意以下几点：

（一）以下三个方面的认识必须提高

（1）理解贸易双方意思自治的原则。在国际贸易实践中，贸易双方完全可以依照自己的意思，可以签订通过或者不使用国际贸易惯例或者通过相互协商修改国际贸易惯例的协议。因此，如果要排除或修改国际贸易惯例，就要依据当事人的意思和合同协议。

（2）理解国际贸易惯例的含义。在国际贸易实践过程中，要正确领会它的含义，这是能够正确运用惯例的前提。如果没有正确理解其含义，甚至对其有所误解，就不能正确运用国际贸易管理，那么就会对企业造成巨大的损失。

（3）理解国际贸易惯例的合理性。如果它是合理的，才会对其有所运用。对于其合理性问题，发达国家和发展中国家存在着完全相反的两种观点。发达国家认为若惯例违背了诚实信用的原则，那就不会发展成国际惯例让人们普遍接受；如果国际贸易惯例经常被遵守并且也被企业所接受，那就说明它具有一定的合理性。而发展中国家认为，国际贸易的实践主要考虑的是西方发达国家，体现了发达国家的经济利益和法律传统，这有损于发展中国家的利益。显然，这两种观点都是基于各自的经济利益。

（二）要选择恰当的国际贸易惯例，就必须全局考虑所有的因素

在国际贸易实践中，当事人为了达成协议，所以在运用恰当的国际贸易惯例时就要考虑所有的要素，主要有：

（1）双赢原则。在国际贸易活动中，当事人应本着互惠互利的观点，为了贸易便利化和促成交易，在相互自愿的基础上达成协议，来选择恰当的贸易惯例，不应该强加于人。

（2）运费因素，注意规避风险。运费是货物价格的一部分，因此，在选用术语时，应充分考虑运费的价格和运价的走势。

（3）运输途中的风险。当事人在签订协议时，必须考虑地区、路线及运输方式不同所可能带来的危险，并且根据自己的目的来选择惯例。因为货物可能受到风险，以免给货物造成损失。一旦遇到危险，就会有所损失，但能从承包人那里索回损失，以免使自己的利益受到损害。

（4）运输条件。在国际贸易活动中，贸易双方买卖的货物大多数都要经过远途运输，因此，当买卖双方签订合同时，根据自身的具体情况，来商定买者或卖者负责货物的运输，并签订相应的运输合同。

五、国际贸易惯例在我国的应用

如果贸易双方决定在贸易活动中要采用某项国际贸易惯例，那就必须满足一定的规定及法律规范。也就是说，国际贸易惯例必须满足一定的条件之后才能得以适用。但是，应该是什么样的条件，学术界一直争论不休，主要区别在于以下几个方面：

（一）它的适用是否以双方的选择为前提

有些学者觉得，贸易双方的选择就决定了其效力，贸易双方的选择是限制国际贸易惯例适用的一种途径。如果参与方没有选择国际贸易惯例，其有效性是处在休息阶段，即，如果法律没有详尽的规定，法院就没有权利自己采用某项国际贸易惯例来明确双方的权利。然而，在贸易活动中，尽管它的适用是以参与方的协定为前提，但这是相对的，因为在某些时候，即使贸易双方没有明确表示，但惯例仍然具有法律效力，那么也就可以应在但贸易中了。这主要表现在以下两个方面： 一是国家已经把国际贸易实务纳入国内法。在这种情况下，国际贸易实践具有直接作用，所以无论参与方如何选择，如果这些国家发生贸易，惯例就具有一定的约束力。有些法律虽然没有完全移植某些国际贸易惯例，但也对它们实行强制性规定，这时，法律的规定直接给予其效力，各方不用再行使谈判选择权。另外一种就是权威机构推定双方默认选择了某个惯例。这时即使参与人没有选择相应的法律，也没有明确表示选择适用的惯例，但是有着某种打算去选择合适的国际贸易惯例，即，双方没有作出明确的选择，也不能排除惯例的适用。

（二）我国是否只有在法无规定时才适用国际贸易惯例

在我国，法律规定： 国际惯例具有一定的补充性，当对某一问题法律不存在相应的规定时，惯例才能够运用，此外，仍由权威机构选择是否适用国际贸易惯例。但这一规定并不是没有缺陷的。在实践中，大多数国家都肯定了贸易双方的意思自治。它是国际商事交往的和法律选择来源。参与人可以通过相关的法律来规范其关系，也可以直接适用某项惯例。如果双方直接适用惯例，那么它的效力将强于法律。在我国司法活动中，不能不承认双方适用惯例的权利，即使有关法律有所规定，當事人也可适用国际贸易惯例，本协议仍然适用。

参考文献：

[1]杨志忠，陈彬.试析国际商务惯例的适用规则[J].广西政法管理干部学院学报，2005.2.

[2]李楠.国际贸易惯例及其运用和作用[J].理论学刊，2006（7）.

[3]曾慧萍.浅谈若干国际贸易惯例与合同条款之间关系的处理[J].福建商业高等专科学校学报，2006（3）.

[4]沈木珠.国际贸易合同适用国际贸易惯例的实证分析[J].国际贸易问题，2009（5）.

[5]王鑫.论国际贸易规则及心发展[J].国际经贸，2012（25）.

[6]洪山.中国适用的国际贸易惯例[J].国际商报，2008（5）.

[7]郑斌.国际贸易惯例的性质[J].当代法学，2002（10）.

责任编辑：杨国栋