季卫东：法治是中国改革最大的共识

曹柠

中国人在很长一段时期并不熟悉法治（ Rule of law）这个概念，自清末法制变革以来，法治就成为现代化的核心追求之一，在国运飘摇中艰难起步。改革开放40年尤其是全面依法治国提出后，法治建设迎来重大契机。

如今回望，40年来成就与问题并存，铭记进步，反思问题，中国追求法治的步伐从未止息。近日，《南风窗》记者专访了著名法学家、原上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授。

保护私有财产是巨大的进步

南风窗：从宏观来看，改革开放40年来的法治改革整体上有什么逻辑？

季卫东：梳理一下大概是两条线索。首先，“文革”对法治的破坏使得国家上下急需拨乱反正，重新唤起人们对人身安全、人格权、个人权利的需求，国家不能让冤假错案再次发生。同时，针对个人的权力过于集中、强大、率性而为，社会上形成了从人治走向法治的共识。

第二条线索是经济发展的要求。要对外开放就得建立良好的投资环境吸引外资，所以在1979年7月，中国一口气通过七部法律，这在立法史上是很罕见的。除了四部是国家机构的组织法以外，其中两部是涉及人格尊严、安全保障的《刑法》和《刑事诉讼法》，还有以吸引外资为目的的《中外合资经营企业法》。

这两个动因是中国法治建设的非常重要的动力。

南风窗：改革开放以来的法治建设基本上与内部制度改革和对外开放并行。在个人权利保护中有哪些里程碑式的重要节点呢？

季卫东：首先是保护个人基本权利，“八二宪法”的制定是重要的时间节点。当时经过四个月的全民讨论，达成共识，其中关键就是强调了对个人权利的保障。然后，防止个人权利受到蹂躏就要限制公权力，以《行政诉讼法》的出台为重要节点。80年代后期，“民告官”现象开始出现，1989年4月《行政诉讼法》公布，通过法律的手段对政府权力加以限制。此后2004年《全面推进依法行政实施纲要》第一次提出了建设“法治政府”的目标，直到十八届四中全会对全面依法治国的决定，可以看到法治政府的提出和实践从80年代后期至今形成了明显的趋势。

另一个和“民告官”有关系的是合宪性审查。公民在权利受到侵犯时起诉，在法律不健全的情况下，就会选择找宪法上的依据。因为只有宪法规定了公民的基本权利和义务，所以公民试图根据宪法维护自己权利的诉讼现象出现了，但是最开始这是没有法律依据的。第一次给宪法诉讼提供依据的是2001年8月13号的最高法院的司法解释，在齐玉苓案中对成人教育权作出了解释，因为给被告的处罚冒名頂替太轻了，不足以弥补齐玉苓的损失，所以最高法院找到了一个宪法上的根据，意义重大，被称为“宪法司法化第一案”。

紧接着就是2003年对收容遣送制度的废除。2000年的《立法法》明确规定了有关违宪性审查的规则。但这个规则中，实际上只有全国人大常委会才能够对行政法规是否合法、合宪进行审查。但不论如何，是《立法法》把法律的位阶体系明确了，才让公民得以有可能提出违宪性审查。最后也是以国务院主动撤销了原来的收容遣送制度而结束了当时的争议。十八届四中全会之后，合宪性审查再次提出来，十九大报告更是明确指出要进行合宪性审查，合宪性审查的建设在逐步推进。

南风窗：对个人权利的保护除了基本权利和人身自由之外，还有一个比较重要的是私有财产权和经济领域的产权保护。

季卫东：从经济发展角度看，有两个主线是值得关注的，一个是吸引外资，另一个是发展乡镇企业，后来又逐渐承认私人企业，最后就是民营企业规模越来越大。

前者是由于吸引外资有迫切的需要，以吸引外资作为中介，中国迅速形成了一个与国际接轨的涉外法律体系，尤其是1985年制定的《涉外经济合同法》，大幅吸收了国际惯例。后来，中国又为了加入WTO做了一系列改革，主要是在知识产权法上。加入WTO之后，中国又对过去的行政法规做了大规模的清理，逐步走向市场经济。

后者和计划经济体制改制有关。国家从1980年开始引入市场竞争机制，对于那些长期亏损的企业进行关停并转，紧接着就开始制定《破产法》。在制定过程中难免触及很多体制问题，各种意见都有。所以制定过程不断向社会公开，全国人大讨论中的意见都写在报纸上，整个立法过程比较透明化，不同的观点都呈现出来，当时学者还进入国营企业调查，做了试点等等，使大家切实感受到了改革开放的变化。

改革开放带来了社会变迁，因此可以说制定民法典的整个过程就是改革开放的缩写。

但破产法实施后的结果和预想也有差距。一个教训就是，中国企业的治理结构是要现代化的，否则《破产法》都没法实施。所以，后来就有了《公司法》。《公司法》是非常重要的变化，它标志着中国的企业制度向现代企业制度方面的转型，一个重要的措施是所有权和经营权的分离，通过这个方式使国有企业充分股份化，使产权关系变得清晰，使国家作为股东享有的权利和企业经营的机制发生剥离，这个趋势一直发展到现在。

还有一大动力是对市场竞争的公平和自由的需要，有了后来的《反不正当竞争法》和《反垄断法》。总结起来，从破产法，到公司法，再到反垄断法，这一整条与经济相关的法治进步线索是非常重要的。

此外，另一个标志性事件是民法典的制定。因为它是所有在市场经济活动中的公民的权利宪章，同时还是经济体制改革保障企业权利的根本规则。《民法通则》是1986年公布的，尽管其中还有一些为计划经济服务的条文，但它更多强调了契约的原理，承认了对个人权利的尊重，在国内外反响非常大，被视作缩写版的民法典。民法典制定过程很波折，到现在还是阻力重重，因为涉及国家和市场的关系和所有制问题，典型的体现就是《物权法》。改革开放带来了社会变迁，因此可以说制定民法典的整个过程就是改革开放的缩写。

司法权的变革

南风窗：与之相对应，司法权自身的变革是怎样的？

季卫东：从政治和经济两个动因，法治一直走到今天。在维护个人权利方面通过当事人行使诉权，由法院独立审判保护个人的权利，防止行政侵犯。因此司法权的定位非常重要，最早也是从经济开始的，改革的主要原因是当时民事审判方式不能适应改革开放的需要。因为财产关系越来越复杂，所以开始强调对抗性辩论，当事人得找律师收集证据。这个变化很实质，从此以后律师的作用就开始提高，当事人法庭辩护的作用变得重要，程序公正的问题就会凸显出来。

90年代整个司法改革的范围开始扩大，1998年最高法院组织了全国最高法院的院长、副院长开会，讨论审判方式的改革，包括讨论欧洲大陆的审判方式和英美审判方式的各自利弊。90年代司法改革有强调精英化、专业化的趋向，但由于当时配套条件不够，比如程序公正欠缺，律师的作用不足，结果导致法官可以独断地做出命令。当时法院说因为以前调解结束率太高，所以要提高判决结束率，而且是当庭判决结束率，导致忽视了正当性问题，最后引起反弹，又回去强调调解，形成反复。在某种意义说，司法权是建设法治社会最重要的部分，同时也是个人与国家权力和法律体制之间关系必须明晰界定的部分。

南风窗：从这个历程看会发现很多初衷好的改革设计也会遇到各种问题。司法改革的设计中有没有遇到问题？顶层设计和地方试点的关系怎样才是良性的？

季卫东：司法改革中确实有一些问题，尤其是改革试点上。试点的目的是什么呢？就是发现问题，所以应该允许出错。试点中有错误，有采纳和未采纳的部分，都是比较正常的。经济改革的过程是试错过程，有些事情走错了又退回去，也比较正常。而政治体制改革比经济改革更复杂，一错就有可能功亏一篑，必须慎重。这时候就需要广泛听取意见，兼听则明。

所以，讨论的程序公正和充分沟通更重要，而且最好形成一个自下而上的动力机制。经济改革的成功证明了这一点：当时在各个地方有试点，自下而上有动力，出问题也是局部错误，中央纠正就可以，例如海南。如果是自上而下的设计，就一定要有充分的酝酿，通过总结过去的经验和比较他国经验等手段来完善，这也是一种试错过程。

这呈现出两种不同的治理思路：一个是自下而上，个人之间的压力形成社会压力，保证法律规范得到实施，成本是由社会来承担的，是分散的，而监督无所不在，每一个人都在监督其他人是否遵守规则。另一种是自上而下的。政府让官员来监管，这就需要官员的积极性。还要设置监督人员，防止滥用权力，而且所有的成本都由政府承担。我认为，中国法治建设需要转变思路。

南风窗：下一步司法改革很强调外部监督，这是让大家有一种困惑，怎么保证外部监督不成为对审判权和检察权的干预？

季卫东：这是中国法治一個非常重要的问题，也是舆论较为关注的问题。法治要求按照规则办事，但是人生活在现实中总是面对各种各样的压力，尤其中国是个人情社会，要保证法律的公正性就需要其不受干预。本来这只是一个技术性问题，不应该涉及体制和其他，产生了问题只能说明某些人的利益被触犯了而不能严格依法办事。

退一步讲，真的腐败怎么办？在中国的人情社会，法律人相互勾结是有可能的事情。别的国家古代也有过，15世纪意大利的法官非常腐败，后来他们的转变是什么呢？首先是程序公正，所有案件公开审理，黑箱操作的部分没有了，使得腐败难以生存。其次是制度上强调对抗性的辩论，尤其在英美法体系中，律师为当事人服务的动力很强，对整个司法过程挑毛病相当于另一种监督。律师的技术性监督如果没了，即便在美国也同样有可能腐败。

在社会不确定性增大的情况下，讲法治对中国有什么意义？最大的意义就是中国过去是全球化法治体系的最大受益者，没有任何理由不维护现有的法律秩序。

再加上法官的职业操守和司法氛围，司法腐败本来是可以通过其他的制度来防止的，程序公正、法律推理、律师的自下而上的技术性的监督等等，共同使得腐败的可能性变得很小。

没有这些，只能靠监督。除法院系统内部和检察院的监督外，还有舆论监督，这一环也容易产生问题。公布的信息再详细也不如办案律师知道得详细，很多老百姓不懂法，只能看热闹，又缺乏专业知识，一些案件更容易被人关注，导致舆论干预司法的危险。

宪法为社会提供基本共识

南风窗：最近一段时间以来，国际局势的变化与中国经济增速的放缓，一些民众对确定性和安全感的焦虑加大，法治如何成为风险社会的“压舱石”？

季卫东：不确定性的社会对法治的挑战在于法治会面临着创新。因为越是风险社会越要维稳，既需要保持法治的规则，又得适应不断变化的局势。因此任何一个法律体系都有一个稳固的核心和模糊的边缘。

在社会不确定性增大的情况下，讲法治对中国有什么意义？最大的意义就是中国过去是全球化法治体系的最大受益者，没有任何理由不维护现有的法律秩序。所以中国应当大张旗鼓讲法治，用法治保护自己的利益，国际上我们强调世界法治秩序，在国内全面依法治国，只有这样，才能获得信任。

目前中国深化改革的最大共识就是法治，因为法治不涉及意识形态，也不涉及权力是集中还是分散的问题，所以法治是政治体制改革最安全的切入点。再者，规则是所有改革的前提，没有规则就没有民主。所以在目前体制下，中国更要推进依法治国，从而减少不确定性，并通过按规则做事把复杂性减少。

南风窗：改革开放的历史已经证明了法治的重要作用，过去和未来都指向一个基础性问题：我们今天应该如何看待宪法？

季卫东：宪法是国家的根本规范，所有法律都要和它看齐。对于一个中央集权的大国，法制统一是很重要的，这个坐标系就是宪法。而且中国这么大的国家要形成基本共识，只有靠宪法，来确立社会基本共识。

宪法是基本共识这一点很重要，社会契约通过宪法的方式表现出来，反映了人民意志。中国共产党依宪治国、依宪执政，就是对宪法的遵循。“党必须在宪法和法律的范围内活动”，这是从“八二宪法”到十九大都讲得很清楚的。