公司越权担保问题研究

高鑫

【摘 要】担保制度是市场经济生活中运用十分普遍的一项法律制度，它构成一道金融市场和企业之间的桥梁，有利于促进交易的达成以及保证交易安全，从而推动市场经济的发展。但是，担保毕竟不是公司的主营业务，而是对公司业务起到辅助作用的支持活动。滥用担保的行为必然会导致企业资源的损失，对公司股东、债权人的权益造成损害。我国现行《公司法》在第16条规定了公司担保的相关问题。但是，该条并未规定违反规定的担保，即越权担保的效力问题，以及越权担保后具体的解决办法，从而造成了理论与司法实践的混乱，因此有必要对此进行研究。

【关键词】越权担保；担保效力；解决办法

一、问题的提出

《公司法》第16规定了公司对外担保，担保金额必须在公司章程规定的范围内，并经过股东（大）会或董事会的决议。但是由于现实生活中经济的快速发展，公司追求盈利、追求交易效率等各种因素的影响，公司的股东、董事、高管往往不按表决程序而越权直接对外提供担保，这一现象应该说是比较常见的。

在学界和实务界，越权担保的效力都是一个并未达成共识的争议问题，其中衍生了相对人的审查义务以及相对人是否为善意等问题。本文拟从越权担保是否具有效力为切入点，从而分析相对人是否应具有审查义务以及如何判断相对人是否为善意。

二、越权担保的效力

（一）关于越权担保效力的学说分析

如前文所提及，关于越权担保的效力，学界主要有无效说、财产数额说、效力待定說、区分说。

笔者认为，无效说已经失去了存在的价值和意义，不应当作为判决依据。原因在于：第一，担保法律制度本身就是为了市场经济的快速发展提供一道安全门，如果越权担保一律无效，则有悖于立法初衷，也不利于新形势下经济的快速发展。第二，2009年《公司法司法解释二》第14条对于强制性规定限制解释为“效力强制性规定”。第三，根据我国《合同法》第50条规定，可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。该法条是为了保护善意相对人，可以得出结论：若担保公司能证明债权人为非善意相对人，越权担保就无效；反之，合同应有效。

财产数额说，以担保数额确定合同效力。笔者认为这种观点也是不可取的，虽然借助上市公司的特殊财产限额规定有一定的可取之处，但是上市公司毕竟是特殊，且上市公司多为大型企业，担保金额也较大，是易于作出区分的。但是一般中小企业，担保金额不大不小的的情况下或者并未超过规定的数额但又未经公司相应机关决议的情形如何去作出合同是否有效的判断呢？

效力待定说与区分说在内在逻辑具有一致性。事实上类似于“越权代表制度”，效力待定说但更倾向于“无权代理”，要求相对人具有善意，实质上都是类推适用《合同法》第50的规定。

（二）债权人善意的判断

正如前文所提到的，判断越权担保的合同是否有效，债权人是否为善意相对人具有至关重要的地位。要以什么标准来判断相对人主观上是否为善意呢？笔者认为应当是审查义务。在此问题之前，对于债权人是否具有审查义务，也存在一定的争议。有学者认为债权人不承担审查义务，这是从绝对保护商业效率的角度出发。首先，如果根据《合同法》第50条之规定，有一个判断相对人是否善意的前提；其次，债权人作为参与经济社会活动的个体，其必然知道商业存在风险，何况是担保，有可能担保权得不到实现，作为一个理性人必然要对担保公司进行审查。因此，笔者认为债权人是具有审查义务的。

那么，审查义务是实质审查还是形式审查？法律并未作明确规定。笔者结合相关研究，主张形式审查。倘若苛求债权人对公司进行实质性审查，不但会大幅提高担保贷款的交易成本，而且会超出债权人固有的审查能力。因此，只要债权人对公司章程、公司股东（大）会、董事会作出的决议的真实性和合法性进行审查即可，但也要尽到具有普通伦理和智商的理性相关从业人员在同等或近似情况下应具备的审慎。

三、公司章程未对担保进行规定时担保效力的认定

（一）公司章程未规定，公司是否有权担保

有学者认为，提供担保是非盈利性行为，不符合公司以营利为目的的设立宗旨，因此除非本身系担保公司，未规定的情况下公司无权对外提供担保。本文认为，担保的无偿性不能作为公司章程未记载时无权提供的理由。原因主要有以下三点：第一，对外提供担保应当是公司自治的范畴；第二，对外担保看似是无偿行为，但从长期来看，实际上是有偿行为。公司为他人提供了担保，必然具有商事上的某种关系，作为一个理性的市场主体，如果远期也无法为公司带来收益，公司绝不会以如此巨大的风险为他人提供担保，这实际上也是公司的战略投资，实现双赢的举措；第三，担保公司通常会要求对方提供反担保，以降低自己的风险，保护自身利益。

对于公司章程未规定担保事宜的情形，公司是否有权提供担保，关键的因素还是在于对《公司法》第16条的解读上。笔者认为，公司对外担保往往是为了公司的潜在利益，为了未来更好的发展，因作较为宽松的解释。即法律是规定了决定机关的，只要决定机关依照程序作出担保的决议，如果并非对本公司不利，法律不宜一律禁止。

（二）公司提供担保的决定机关

公司法中规定的决议机关有股东大会、股东会、董事会，明确规定了为股东和实际控制人提供担保时，需要由股东大会或者股东会作出决议。但若为公司对外提供担保，又在公司章程未明确规定的情况下，究竟是董事会还是股东会、股东大会来决议呢？倘若董事会作出了决议，越权担保是否成立？

笔者认为董事会有权作出决议。公司法是典型的商法，其立法宗旨是为鼓励交易，维护市场秩序，从而达到最为核心的目的——效率。商事法律区别于一般民事法律的关键点也在于此，商法是必须要追求效率的。股东会作出决议固然更为稳妥，能够有效的将风险降低，但笔者认为在今天的市场环境下太过于死板僵化，缺乏活力。股东（大）会作为公司意思机关，作出对外担保决议当然使有效的，但是此观点全盘否定了董事会具有担保权，笔者认为难以适应竞争激烈的市场环境。而董事会有权作出担保决议的观点是具有一定优势的。担保行为实质上就是为了交易的快捷才产生的，如今市场经济条件下竞争激烈，机会稍纵即逝，若公司提供担保还要按照法定程序召开股东会、股东大会，不仅耗时耗力，而且如前文提到，股东们并不一定比董事们更了解公司经营等状况。

四、结语

可以从本文中看到，不管是学界还是实务界对《公司法》第16条的适用都存在较大的分歧。立足于解释论和司法价值考量的立场，不应当认为该条是效力性强制性规范，排除适用《合同法》第52条。对于违反16条所进行的越权担保，不应当一律认为无效，要通过类推适用《合同法》第50条来具体判断，即判断债权人是否为善意相对人。对债权人而言，首先应当明确的是具有审查义务，而且应当是形式审查的义务。对于在公司章程没有规定的情况下，考虑到立法目的和现代公司法的发展趋势，董事会对外提供的担保的决议应当是有效的。

【参考文献】

[1]刘俊海：《公司法学》[M]，北京大学出版社，2008年

[2]冉克平：《论公司对外担保合同的效力——兼评<公司法>第149条第3款》[J]，北方法学，2014（2）

[3]杜凯：《公司违规对外担保协议的效力研究——基于理论分析与司法价值考量》[J]，西部经济管理论坛，2017（10）