基层市场监管综合执法面临问题及成因分析——以浙江省慈溪市为例

文丨刘鹏飞 罗锋

按照中央和省委、省政府的统一部署，2015年，宁波各县（市、区）市场监管局在“工商、食药二合一”的基础上进一步与质监局合并实行“三合一”，机构名称统一为“市场监督管理局”。机构改革后，县（市、区）市场监管局做到了一支队伍管市场、一次检查多领域，打通了部门隔阂，提高了执法效能，市场监管综合执法力度明显加强，改革成效显著。但是，毋庸讳言，基层市场监管综合执法仍然面临不少问题，在《深化党和国家机构改革方案》已明确要求建立权威高效的市场监管体制机制、国家市场监督管理总局也已于2018年4月10日挂牌运行的背景下，亟待上级部门在下一轮改革中统筹解决。

当前基层市场监管执法面临的主要问题

一、法规不完善，基层市场监管执法难度大

1、实体规定落后交叉竞合并存

基层市场监管“三合一”后，工商、食药、质监职责交叉，一个案件可能涉及多部法律法规或规章，执法人员在定性处罚时难以把握，主要表现在：一是法规落后于时代，比如《产品质量法》已25年未大修，新《计量法》也是千呼万唤不出来,《产品标识标注规定》则在2014年7月废止后就没了下文；二是法律交叉竞合，如企业在未登记相关经营范围且未备案的情况下从事第二类医疗器械经营，可以适用《公司法》第二百一十一条第二款规定处以一万元以上十万元以下的罚款，也可以适用《医疗器械监管监督管理条例》相关规定处以一万元以下罚款。三是执法解释不一，如违法所得，原工商部门和原质监部门认为获利属于违法所得，原食药部门则认为是全部货值；四是法律规定不周延。比如依据《行政强制法》第二十五条第一款规定，查封扣押的强制措施期限最长不得超过六十日，如果案件违法财物查封扣押时间达到六十日而案件仍未办结，则按该法第二十八条第一款第（四）项规定必须解除强制措施，但违法财物退还当事人后就会存在灭失或流入市场危害社会的风险，而法律对此并无对应规定，而执法人员则面临没收可能无法执行、不没收则可能渎职的困境。

2、程序规定内容不统一

原工商、食药、质监部门各自都有处罚程序规定、案审规定、听证规定等涉及行政处罚的部门规章，这些规章规定不一，执法实践中容易出错。例如，原食药部门处罚程序中有合议环节、没有核审环节，原工商部门处罚程序正好相反，而原质监部门的案审会设置跟前两者也有区别；又如举报投诉受理处置程序不一，对于举报的受理，原工商部门规定自收到之日起7日内决定是否立案，不予立案告知，特殊情况可以延长至15日。而原食药部门则规定5日内决定是否受理，不予受理需告知，未告知的自收到之日起第5日即为受理。程序规定不一致容易导致规章适用不当、程序违法等问题，增加了复议诉讼被撤销或败诉的风险。

3、行政处罚的裁量和执行有困惑

比如《行政处罚法》和有关处罚裁量规定中对减轻处罚和不处罚的适用情节不够明确，导致基层不敢轻易适用减轻处罚和不处罚，有的处罚决定明显有违过罚相当原则，容易激化社会矛盾。又如行政处罚的执行缺乏具体操作方式的规定，比如《公司登记管理条例》第七十四条规定的“取缔”如何执行的问题，《特种设备安全法》罚则中规定的“没收”对于附着在建筑物上且不可移动的特种设备如何操作的问题，等等。

二、人事不匹配，基层市场监管执法力不从心

1、人力和职责不匹配

基层“三合一”后，“人少事多”、“权小责大”的问题十分突出。以笔者所在的慈溪市市场监管局（以下简称慈溪局）为例，截至2018年5月，慈溪局实有行政事业在编人员354人，其中稽查大队参公编制 72人，约占20.34%。人数看似不少，但对应的工作量则是压力山大：1、截至2017年末慈溪市在册经营实体突破15万户，仅2017年即新增24177户，同比增长率达到31.44%；2、2017年慈溪局共查办各类违法案件1480件，涉案货值超过1000万元，罚没款1668.81万元，另办理移送公安司法机关追究刑事责任案件21件；3、2017年慈溪局受理消费投诉举报5095起，同比增长29.35%，其中多数为职业举报；4、2017年慈溪局共处理110应急联动（如电梯困人或现场调解）217件；5、2017年慈溪局共办理外地协查案件39件，上级交办质量不合格197件，市场反溯质量不合格173件，外地移交质量不合格125件。除行政执法以外，慈溪局同时还承担着商事登记、企业服务、药品流通、医疗器械、保化产品、食品生产、食品流通、餐饮服务、商标广告、市场合同、特种设备、标准计量、合格评定、举报投诉等监管职能，以及打击传销、扫黄打非、缺陷消费品召回、一打三整治、双随机一公开、三个省局各类专项整治行动等等工作，乃至文明创建、平安创建、五水共治、三改一拆等非市场监管任务，日常工作非常繁杂忙碌。因此，基层市场监管部门执法队伍无法专职化，只能一人多职一岗多责，执法效能因此大打折扣。

2、能力和要求有差距

原工商部门执法领域广，适用法规多，但是专业性不强；原食药和质监部门执法领域窄，但是专业性较强。基层市场监管“三合一”后，由于原工商执法人员数量远超原质监和食药，导致大量原工商人员直接从事食药和质监工作，监管人员专业能力不足的矛盾非常突出。随着依法行政工作的深入推进和当事人法律意识的日益提高，基层市场监管执法人员面临既要懂法律、也要懂业务的更高要求。他们既要掌握三个部门的法律法规，也要熟悉三个系统的处罚程序，又要掌握商品和服务区分表、药品目录、保健品目录、化妆品目录、特种设备目录、强制性认证产品目录、工业产品生产许可证目录、产品标准等等诸多繁杂的业务知识，还要密切关注涉及市场监管执法的最新司法判例对执法提出的要求。同时，由于欠缺系统的有针对性的业务培训，执法人员只能就事论事或者摸着石头过河，遇到疑难案件经常感觉力不从心。

三、执法有偏差，基层市场监管疲于应付

1、主动干预式执法耗费大量执法资源

原质监部门对质量监管的主要抓手是《产品质量法》确立的产品质量监督抽查制度，并无视企业主体责任，将抽查合格率高低作为考核评价质监部门工作成效的依据。原工商部门也不甘落后，出台了《流通领域商品质量监督管理办法》仿效。两个部门一个在工厂一个在市场开展质量抽查，在网络市场兴起后又相继在网络平台上展开抽查竞赛。这种被企业戏称为“裁判下场踢球”的主动干预式的执法不但耗费了大量行政资源和财政经费，根本未发现或解决重大质量问题，也未促进产品质量的根本好转，长期实施下来反倒形成基层市场监管部门迫于考核压力而受制于本应是其监管对象的技术机构、基层戏称“猫拍老鼠马屁”的令人啼笑皆非的局面。其实，众所周知，消费品市场本是多层次的，优质优价低质低价，产品质量应由生产企业承担主体责任，质优价廉的产品都是市场竞争出来的而不是政府抽查出来的。只要产品没有导致人身伤害事故，消费者也没有投诉举报，政府部门根本无需横插一脚越俎代庖。

2、队伍整合有难度

组成市场监管部门的三个部门执法思维各有所长，比如，原质监部门和原食药部门以保障安全为执法原则，倚重标准和检测，以技术执法见长；而原工商部门则以保障公平为执法原则，广告、商标和竞争执法倚重主观认定，以自由心证见长。因此，三个系统对执法队伍的能力要求各不相同，队伍整合和业务融合在一定时期内都是基层市场监管部门的艰巨任务。

四、信息不通畅，基层市场监管执法效率低

1、案源管理不统一

以慈溪为例，目前市场监管系统举报投诉依托四个平台流转，分别是全国12315互联网平台、浙江省统一政务咨询投诉举报平台、原宁波市工商局12315举报投诉指挥系统、原宁波食药局举报投诉系统四个平台，平台之间互不联通，给数据归集分析带来很大困难，也给消费维权工作带来了不利的影响。四个平台之间相互割裂，不仅大大增加了基层的工作量，平时要设专人管理四个平台，还不利于举报投诉数据的深度挖掘，难以对投诉热点、社会舆情等问题进行及时分析应对，原工商部门集中统一的执法体系受到了削弱。

2、办案系统不统一

以慈溪为例，目前工商类和食药类案件已经整合到浙江省工商局开发的案件管理系统，但是质监类案件仍旧使用由宁波市质监局开发的案件系统。两个系统之间数据没有打通，不能共享。一些跨部门的案件到底输入哪个系统存在争议。同时，由于原工商、食药、质监各自有处罚程序规定，导致了执法文书不统一，办案流程不一致，基层执法人员需要学习并熟练掌握两个办案系统，降低了办案效率。

五、追责随意化，执法人员履职存隐忧

基层“三合一”改革后，理论上所有领有营业执照的经营主体都是市场监管部门的监管对象，但是，由于涉及市场监管部门的履职界限一直未能明确廓清，执法人员履职面临前有举报人或当事人对处理结果不满而复议诉讼、后有纪委监委对执法过程是否存在失职渎职的严格监督的夹击局面，基层市场监管执法人员办案可谓“麻杆打狼两头害怕”。目前，悬在基层执法人员头上的主要有败诉追责风险和失职渎职追责风险这两把利剑。例如，基层执法人员根据特种设备巡查计划巡查了某企业，之后该企业特种设备出了死伤事故，巡查人员、所长甚至分管的局领导都有可能被追责。以“市场监管+追责”为关键词上网搜索，新闻比比皆是。远有2008年“三鹿奶粉”事件多名工商系统干部被追责，近有2017年长沙市质监局产品监督处长因沪昆高速邵阳段“7.19”特大道路交通危化品爆燃事故案被追究刑事责任，另有多名工商、质监干部受纪律处分，最新一例被追责的案例是2018年5月江西省抚州市市场监管系统2名局领导因“地条钢”监管不力被抚州市纪委监委处分，基层市场监管执法人员为此战战兢兢、如履薄冰；又如，杭州西湖区法院局一审判决直接将西湖区市场监管局对方林富炒货店使用绝对化广告用语的罚款由20万元变更为10万元，同时撤销杭州市市场监管局复议决定，这种立法严苛（罚款起点高额）导致执法两难（罚款若依法处高额则面临当事人复议诉讼风险，若减轻则面临纪委监委追究国有资产流失责任风险）的两难困境已经引发执法人员的深深担忧。有执法人员因此戏谑“一手拿枪，一手拿香”，虽是玩笑话，却道出了执法人员的焦虑与无奈。

六、行政执法软，打击违法行为举步维艰

1、法律对执法机关赋权不足

多年来，我国媒体曝光和社会关注的多是行政执法乱的问题，却较少关注行政执法软的问题。实际上，随着执法机关受制于内外监督的自我约束的强化和违法行为人被查处时的趋利避害的必然选择，执法太软已经成为所有执法部门不容忽视、亟待解决的问题，办案量远超其他执法部门的市场监管部门更是如此。现行法律法规对包括市场监管部门在内的行政执法机关赋权太少，导致基层市场监管执法存在五个难：进门难（当事人关门拒检），取证难（当事人或证人拒不配合提供资料），调查难（当事人或证人经电话或书面通知拒不接受询问调查），办案难（当事人拖延或回避），送达难（处罚文书送达难）。执法太软的结果，一方面损害法律和执法机关权威，另一方面纵容违法行为人有恃无恐。

2、相关部门配合不够

主要表现在行刑衔接和强制执行难。行刑衔接难方面，药品行政执法与刑事司法难以有效衔接的矛盾尤为突出。我国药品管理法及其配套规章制度在规定药品执法行刑联动机制方面尚属空白，导致涉嫌犯罪的药品违法案件在移送程序、证据规则、执法主体等方面衔接不顺畅，出现了药品违法犯罪行为的监管真空，无法及时有效地惩罚药品犯罪分子；强制执行难方面，一些地方的基层法院对当事人逾期不缴罚款后的加倍罚款的非诉强制执行原则上不支持，近来还因执行案件标的到位率的考核压力而强化了审查导致市场监管部门非诉强制执行申请不受理率陡增（因为来自市场监管部门的申请占比很大），严重损害了市场监管执法公信力。

问题成因分析

笔者认为，导致基层市场监管执法面临上述问题的原因主要在于以下几方面：

一是部门定位不清晰。原工商、质监和食药部门都存在既强调监管、又强调服务的工作基调，甚至一段时期还滑入以政府公信力为企业背书的错误道路，如依照行政程序评定国家免检产品、中国驰名商标等等。“三合一”后，市场监管部门更是成了包罗万象的大杂烩，监管为先还是服务为重的矛盾一直困扰着基层。

二是顶层设计不明确。我国长期缺乏以建设维护全国统一市场为目标的综合性、基础性和战略性规划，《十三五市场监管规划》也迟至2017年初才出台，导致涉及市场监管的工商、质监、食药三个部门政出多门，部门、地方利益盛行。

三是人为割裂无联动。长期以来，尤其是2001年国务院办公厅明确工商部门负责流通领域产品质量监管、质监部门负责生产领域产品质量监管后，涉及市场监管的部门分立、职责分割导致我国的生产和流通环节被割裂，监管和执法被割裂，上级和下级被割裂，部门间各管一段、无法联动。

四是全面出击无重点。市场监管部门职责广泛，监管产品目录繁多，各类监督抽查又是铺天盖地，再加上各级各类专项整治，上面千根线、下面一根针，工作任务往下逐级递增，到了基层市场监管局、所就成了不可承受之重，执法人员只能疲于应付。

五是各自为政不统一。产品质量、竞争执法出于公平考虑强调“双随机、一公开”，而食品药品、特种设备执法则出于安全考虑强调全覆盖、百分百，高层各唱各调、基层无所适从，或曰“国务院双随机、市县乡全覆盖”。

六是裁量规则不到位。由于市场监管部门缺乏切合实际、操作性强的全国统一的裁量规则，而近年行政法律制修订时“重罚主义”盛行，很多罚款起点高的“理想丰满”的法律规定在基层遭遇动辄被撤销的“现实骨感”。例如2015年《广告法》修订后对绝对化用语广告违法行为的罚款下限大幅增加到20万元，但是缺乏与之相配套的全国统一的裁量规则，基层执法时对绝对化用语广告案件不敢轻易减轻罚款，导致处罚决定经常遭遇复议被撤销的命运，既损害执法权威，也引发追责风险。

凡此种种，导致基层市场监管执法领域积弊重重，亟待上级部门在本轮机构改革中加以系统的、彻底的解决。