民事诉讼的“举证不能”在目前审判中的困局

王蔚君

摘要：民事诉讼中受害人因举证不能而导致败诉已经妨害司法公正。民事诉讼要在查明案情的基础上作出判决。受害人提交的证据不足时，法官应对证据的证明要求作必要的释明，法院也可以直接调查取证。法官有倾向地运用“举证不能”可能谋取审理利益。海口市的一例房地产买卖合同纠纷，违约和受害的事实清楚，该案的三份民事判决书以“举证不能”判决驳回赔偿请求。

关键词：民事诉讼；举证不能；证据；法官释明

一、“举证不能”正在泛滥

民事诉讼中“谁主张，谁举证”，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，即为“举证不能”。在民事诉讼中，原本有理的原告因举证不能而败诉的个案屡见不鲜，当事人因举证不能而导致败诉已经妨害社会公正、损害司法权威。当事人因举证不能而败诉可能与其证据留存意识，证据收集和判断能力，或者客观上证据灭失有关，但是司法机关不作为也在很大程度上加剧了当事人的败诉风险。

审判要查明案情。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已明确引入了法官释明权的规定。在民事诉讼中，当事人提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下，法官依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正。受害人提交的证据不足时，法官应对证据的证明要求作必要的释明。

我国民事诉讼法也规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”实践中，在受害人不能举证而明显处于不利地位的情况下，某些法官或者不愿增加工作，或者审限已到急于结案，或者有意偏袒对方当事人，动辄以当事人应当承担举证不能的法律后果为由作出驳回起诉的判决。

我国法官在司法改革后办案任务很重，经常超负荷工作，法官释明经常被省略，当事人承担“举证不能”的风险增加。司法改革以后法官独立办案职权的膨胀，法官会有倾向地运用“举证不能”，可能谋取审理利益。同一案件前后的不同法官相互之间有意袒护原审法官避免追责的问题愈加突出，法院为了保护法官队伍的稳定性而对有瑕疵的案件尽量不启动追责，这些都助长了法官运用“举证不能”来掩盖审判责任。

习近平指出：“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”普通的民事纠纷关系每个普通群众的切身利益，关系司法公平的价值，尽管不是每个案件都有政治性和社会影响，但不慎重的判决已经影响每一个普通当事人对司法改革和依法治国的信心。近年来发生在海口市的一例房地产买卖合同纠纷，即其引发的一系列裁判文书就是这样一个案例。

二、纠纷的经过和提起赔偿诉讼

2015年12月18日，买卖双方签订房地产买卖契约，买方支付了定金和部分房款。2016年1月8日上午，卖方按照合同约定向买方交付钥匙。1月19日，卖方出具了书面交房手续。之后，买方购买了橱柜、厨具、电器和家具。

卖方将买方支付的用于办理解押的房款挪作他用，交易房屋没有办理解押不能办理过户手续，因而买方没有支付剩余的房款。卖方以业主身份通知物业公司停水停电，已送货的商品无法安装。卖方还委托中介再次出售该房，多次撬锁并更换锁芯。

由于賣方没有按照房地产买卖契约办理过户手续，买方就交易过户违约提起诉讼，法院判决支持原告的过户请求。该判决作出后，卖方继续以上不当行为。买方又以交房后违约为由向海口市美兰区人民法院另行提起诉讼，诉讼请求包括“参照市场租金，被告每月承担买方不能入住的赔偿责任3500元”等赔偿请求

三、美兰区人民法院两份民事判决书驳回各项赔偿诉求

海口市美兰区人民法院2016年8月适用简易程序审理，

主审法官梁其恩副庭长。尽管在开庭阶段，独任审判员梁其恩一直很不耐烦，但被告5次撬锁和通知物业公司断水断电的证据已质证，原告方受害的事实清楚。海口市美兰区人民法院作出了（2016）琼0108民初1519号民事判决书，判决驳回了原告的各项赔偿请求。判决书第5页写明：“原告在接收房屋后。称被告屡次更换其锁芯，阻扰其正常使用房屋，对主张的汤建国实施的行为是否造成其用益权的经济损失，未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其参照市场租金3500元，要求汤建国从2016年1月8日起到判决生效后办理正式交房手续承担侵权赔偿的诉求，依法不予支持。”原告应提供哪些证据来证明经济损失，梁其恩法官应当释明但没有释明。

原告不服提起上诉。2017年3月，海口市中级人民法院以“一审判决认定事实不清，适用法律错误”，裁定撤销原判，发回重审。

2017年8月，美兰区人民法院再次开庭审理此案，庭审持续了近两个小时，被告未到庭，主审法官吴小亮庭长详细听取了原告的陈述，但庭审笔录只有几页。2017年11月，美兰区人民法院作出（2017）琼0108民初3186号民事判决书，驳回了原告的各项赔偿请求。判决书第9页在确认原告取得该房屋使用权后写明，原告“主张其收房后无法正常使用房屋的租金损失，并提出系被告通知物业部门停止供应水电所致，但原告并未证明其主张的上述事实存在，应承担举证不能的法律后果。故原告诉请被告赔偿其未能居住使用房屋的租金损失，因缺乏事实依据，本院不予支持”。在近两个小时庭审中，主审法官吴小亮在审判过程中没有对原告需要补充的证据作出任何提示和提醒，甚至对证据已质证的装修和家具等损失赔偿也予以驳回。

四、海口市中级人民法院终审维持原判

原告不服一审判决再次向海口市中级人民法院提起上诉。上诉人提出了开庭审理的书面要求，并多次打电话和主审法官傅萍副庭长沟通，法官答复在谈话时再沟通。2018年3月，海口市中级人民法院传双方当事人谈话，被上诉人未到庭，主审法官傅萍多次讲明法官很忙，但没有答复开庭申请。在听取上诉人陈述时，主审法官傅萍多次打断上诉人，提醒法官对案情很清楚，没有对上诉人的举证作出任何释明。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”上诉人由于一审败诉，二审提出了一系列新的事实、证据或者理由，本案不属于该条“不开庭审理”的范围。本案上诉人在民事上诉状最后清楚写明：“申请二审合议庭正式开庭审理，以上新的证据需要质证。”

2018年5月海口市中级人民法院作出（2018）琼01民终959号民事判决书，驳回上诉。该判决书第7页第2行故意颠倒黑白，竟然认定“卖方没有过错和违约”，对2016年12月本案庭审笔录已确认的事实、2018年3月本次审理庭审笔录又复述的事实置若罔闻。买卖双方签订的房地产买卖契约约定2016年1月6日上午办理交房手续。卖方在交付钥匙后，在2016年1月19日又出具书面交房手续。之后不久卖方以业主身份通知物业公司断水断电，并五次撬锁妨碍正常使用房屋，这些事实在2016年12月海口市中级人民法院的本案二审发问阶段双方都出庭时已确认，2018年3月庭审笔录又强调了当时的发问情况，卖方的过错和违约事实清楚。

本案二审谈话完全是走过场，走形式，法官没有兴趣了解案情。海口市两级人民法院作出的三份民事判决书不仅没有化解矛盾，解决买房人迫切的房屋入住需要；而且在司法上确认违法者不需赔偿，实际上就是支持违法，司法变成了违约方以后持续违法，拒不改正的帮凶。

针对本案审理中的上述严重问题，本案上诉人很快向海南省高级人民法院提起申诉。本案原告已多次通过信访和媒体渠道主张自己的权益，甚至公开发出了“海南司法改革彻底失败”的呐喊。

五、结语

在本案审理过程中，原告多次向法院提出调查取证申请，申请法庭到争议房屋查看现状，到物业管理公司和派出所调取被告违约的证据。法庭对原告提出的要求当庭不答复，判决书也没有回应。

法院审理是要查明案情。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利。现有司法解释规定的举证责任适用于所有案件，缺乏针对性；在个案进入审理程序后，法官应当在当事人对举证责任分配的认识不明确或不适当时应当释明，促使负有举证责任义务的一方当事人清楚举证责任进而充分提供证据。

由于普通的当事人诉讼知识不够全面，不同法官对证据的举證要求细节掌握并不一样，法庭对当事人应提交的证据应当释明和提醒，给予必要的举证时间宽限。在本案审理过程中，法官经常是不耐烦，动辄打断当事人的陈述，诉讼中应有的法官释明完全缺失。

根据案情的需要，遵照民事诉讼法的规定，法院可以直接调查取证，必要时法官释明。法院判决要建立在查明案情的基础上，而不是动辄以举证不能驳回。这是都是为了更好保护交易安全，提高资源配置效率。这些都是为了重塑司法形象，推进司法改革。

参考文献

[1]卢绍荣.浅析民事诉讼法官释明权的释明尺度[OL].中国法院网.

[2]海口市美兰区人民法院：（2016）琼0108民初1519号民事判决书[R].2016.

[3]海口市美兰区人民法院：（2017）琼0108民初3186号民事判决书[R].2017.

[4]海口市中级人民法院：（2018）琼01民终959号民事判决书[R].2018.