司法改革范式与司法学研究

崔永东，葛天博

(1.华东政法大学，上海 200042；2.绍兴文理学院，绍兴 312000)

十八大以后启动的新一轮司法改革，其根本动力是“击碎司法地方保护主义的硬壳，以诉讼方式将涌入上访渠道的社会矛盾解决重新地方化。”[1]引发司法地方保护主义的根源是地方财政GDP与政绩挂钩。因此，司法地方化从根本上讲，是央地两级财政改革留下的后遗症。新一轮司法改革的实质，是中央政府为地方政府化解矛盾的不力“买单”。司法改革是对司法本性的重塑[2]，挑战了法院组织法的功能定位与宪法授权。所以，“中国司法改革应当着眼于改进政治与司法的关系。”[3]不仅“体现了执政党对中国近现代和当代政治的考量和反思，反映了一种政治决断：建设现代民族国家，将国家的力量延伸到共和国的每一寸土地，不但以此来保证国家的统一，民族的团结，更要把原来更多归属于边寨、家族的村民塑造成可以更多享受国家直接保护的公民，把法律统一起来”[4]。然而，现在最为紧缺的不是对司法改革的愿景设计，而是为司法改革输出符合中国社会现实的理论智慧。“目前的司法改革理论是以立法、行政和司法三权分立为背景展开的,其所提出的方案不能解决人民代表大会制度下的‘司法’公正问题”[5]。舶来的西方理论不失为司法改革的技术借鉴。然而，“司法改革的理论依据在形式上应具备系统性和彻底性，在内容上要处理好共识性与平衡性”[6]。所以，要坚持“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”[注]参见：十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。的基本原则，为司法改革提供符合中国特色社会主义司法的理论成为摆在司法理论研究面前重大而紧迫的时代任务。

一、司法基本概念的探索与解读

任何理论的研究不能离开基本概念的诠释，概念随着社会发展又会被充填新的内涵，从而与时代发展保持同步。司法基本概念内涵的演变，同样遵循着这个规律。在司法理论当中，最为根本的基础性概念是“司法”。“司法”内涵与外延的收缩或者拓展，不仅影响到司法体制的建构与司法机制的运行，而且影响到司法理论对司法改革所应有的指导作用和风险防范功能。

(一)“司法”释义与理解限度

“我国现代意义上的‘司法’概念源于前苏联和民国的双重传统。”[7]75在我党公开的历史文献中，“司法”一词最早出现在1931年12月中央执行委员会通过的《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》的文本里，1934年4月8日中央执行委员会颁布的《中华苏维埃共和国司法程序》中也使用了“司法”一词。宪法中“司法”概念的含义，“都是指称行政职权之一的‘司法行政’”[7]75。就其职能来讲，“司法是指法院的审判活动，司法权就是法院的审判权，享有司法权的主体只有法院和法官”[8]。如果仅仅视司法为纯粹的审判活动，那么行政裁决也应归属“司法”范畴。同时，从国家权力的职能负担来划分，司法权不能等同于审判权，审判权是司法权的下位概念，是为了完成司法权权能而授权某一主体具有审判的权利，这种权利因为国家主权的让渡而具有了权力的属性，故称之为审判权。

从“法”是司法的依据而言，“司法是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”[9]。简而言之，国家司法机关适用法律的专门活动就是司法。然而，仅仅把“司法”界定为国家司法机关的适用法律活动，就排除了行政机关适用行政规章处理一般案件的活动。按照我国《立法法》规定，规章归属法律体系。所以，“法的适用，通常是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动以国家名义来行使司法权，故一般简称‘司法’。”[10]在国家名义的视野下，一切国家机关适用法律处理案件的活动都是“司法”活动。然而，“司法”作为一个蕴藏历史发展轨迹的概念，对其内涵的认知不能止步于现代“司法”，需要从历史的、社会的角度做一宽泛的理解。

“从严格的传统意义上来讲，司法仅指与立法和行政相对应的法院审判活动；而在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”[11]司法的功能之一是解决社会纠纷，但解决社会纠纷并非一定要建立以法院为核心的系统。早在法院出现之前，纠纷的裁处已经证明公信才是解决纠纷的基础。认定司法是“法院为核心”的法律活动，其本质上是局限于国家认同的解读。“司法是指一定的国家机关依据法定职权和程序，应用法律处理具体案件的专门活动，与此相应有两种含义：一是司法机关和行政机关依法定职权和程序运用法律处理具体问题的专门活动；二是国家权力机关、行政机关、司法机关及国家授权的其他国家机关和组织依照法定职权和程序，将法律适用于具体的人和事的活动。”[12]无论何种属性的国家机关，只要是依据国家法律处理案件的活动就是司法活动。

“司法”是国家解决纠纷、明辨是非的诉讼活动。[7]75但是，若把“司法”之“法”的外延作拓展性解读，那么民间解决纠纷的活动也应当归于“司法”范畴。关于“司法”的争论，源于司法主体、司法功能的划分标准不同。国家视野下的解释格局中，国家司法的官方正统性否定了社会司法的存在与价值。国家中心主义一元论绑定了司法的本质，理论基础建立在国家与社会一体化的认识论之上。从法的国家与社会并存的双层意义上讲，司法就是解决纠纷的活动，国家司法、社会司法是司法的两大分支。国家司法既包括国家司法机关的居中审判，也包括履行司法职能的非国家司法机关依据法律法规解决纠纷的活动，还包括非国家司法机关单方面做出的行政裁决、行政确认、行政决定等。社会司法包括国家机关以外的任何组织、个人所从事的纠纷解决活动。但是，社会司法的前提是不得借口私人契约自治而有违国家法律的规定。把“司法”界定为解决纠纷的活动，一方面，融合国家司法与社会司法的纠纷解决共识，有利于多层次复合型纠纷解决体系的建构，适应社会加速发展带来的新型纠纷；另一方面，有利于整合国家与社会的全部资源，发挥社会组织的自治功能，提高社会秩序的自我修复能力，适应权利自治的社会发展情势。

(二)“司法+”的概念释读

司法改革在一定程度上守服于西方理论话语权的主要原因之一，在于中国本土的司法理论研究薄弱，不能为司法概念的理论界定与运用的内涵时变提供令人信服的张力。其中，最为根本的原因在于指导司法改革的哲学源于“言必称希腊”，而输入的理论则是西方司法改革经验的实践总结。这样一套从内到外的司法改革知识体系，成为我们颠覆苏联话语体系工具的同时，亦演变为设计、指导、评价我们司法改革的脚注。司法改革理论研究的主体性在西方话语体系的淹没下失去了“中国思考”，中国司法改革成为检验西方司法经验真理性的实践田园。因此，中国特色社会主义司法理论的研究始点，应从司法理论中的基本概念入手，在世界司法理论的图像中，建构起人类视野下“地方性”的中国司法理论体系。

从内涵上来说，司法理念是确定司法制度设计建构格局，约束司法体制机制运行的思维准则，对于司法的功能、性质和运作模式发挥出系统控制的功能。司法理念指导司法运行的一般要求是司法原则。我国司法原则包括坚持党的领导、司法为民、法律面前人人平等、法律为准绳、事实为依据、法院独立审判等。值得提醒的是，司法特征与司法本质之间的区别和联系。司法本质是指司法的本来特质，与其他行政权、立法权不同的唯一性品相。司法特征是指司法活动中表现出来的特性，这些特性不一定唯有司法具备，其他的社会实践活动可能也会体现出来。

司法规律，是由司法本质所决定的在司法活动中表现出来的具有一定周期性的常态。司法规律既有普世意义上的元法则意蕴，也有人类视野下的地方性内涵；既有人类社会发展到一定阶段产生的必然性，又有不同民族发展状态所规定的偶然性。司法过程的每个阶段都有自己的独特规律，民事司法、刑事司法与行政司法之间既有不同的司法规律，也有共同遵守的司法规律。因此，符合司法规律的改革是一句普适性的空谈，符合社会主义司法规律的改革才大有可为。立足于当下中国法治建设的语境，比较借鉴世界上其他发达法治国家的经验，“我国司法体制和权力运行机制的改革和完善，应当遵循以下的基本司法规律。严格适用法律，维护法制权威；公正司法，维护社会公平正义；严格遵守法定正当程序；强化司法的亲历性与判断性；维护司法的公信力和权威性”[13]。社会主义司法规律属于司法理论研究的新战场，建立在一定时段内社会主义司法实践总结的基础之上。选择何种司法模式，既体现对司法规律的深邃理解，也体现司法理念的具体内涵。

20纪70年代末期，美国诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会——迈向回应型法》一书中，以法的功能转化作为分类标准，把法分为压制型、自治型与回应型，三者在发展顺序上彼此前后衔接，并有一种继承关系贯穿于其中。与之相对应的司法模式则呈现为压制型司法、自治型司法与回应型司法[14]。其中，“压制型司法是政治取向型司法，自治型法是规则取向型司法，而回应型司法则是社会取向型司法”[15]。三种模式的司法运作体现了不同的司法理念与功能设计。压制型司法的目的是以建构权力权威为主旨，满足政治中心主义的需要，检验司法的标准是政治化的集体正义，而非个人正义。自治型司法由于司法权从国家权力中分离出去，与其他政府权力彼此独立，其职能的自主性呈现为司法过程的“程序中心”主义，检验司法的标准是以司法是否独立执业和输出正义为视角的专业评估。回应型司法在自治型司法的基础之上，又向前迈进了一步，即司法作为社会治理的主体之一，不仅独立司法，而且自觉转换角色，从治理者转变为服务者，从正义的提供者转变为正义的合作者，其职能角色的转变呈现出司法功能的式微，与之相反的则是社会司法的发达。检验司法的标准是司法与社会的合作深度，社会司法对于国家司法的尊重程度。就司法目标而言，压制型司法的目标在于政策实施而非纠纷解决，否则，难以建构国家权力的法制权威；自治型司法的目标在于纠纷解决，而非政策实施。司法职能的完全独立，决定了司法过程阻断了国家权力借助司法判决实现政策的通道；回应型司法的目标既非政策实施，也非纠纷解决，而是在于社会秩序的共建共享。

司法目标的立定预制了司法权力的组织形式，压制型司法的权力组织形式与政策实施的司法目标相一致。政策实施是官僚科层体制存在的基本价值，不论采取何种社会管理方式实现政策的贯彻与落实，权力的科层建构是实现这一目标的前提。因此，以政策实施的压制型司法的司法权力组织形式守持着行政管理科层体制，自上而下内隐着有形或者无形的行政色彩。这种司法权力组织科层化的最大伤害源自为司法运行服务的行政权，可以基于法定理由任意干涉未决案件，或者借口正义对已决案件提起再审。从表面上看，司法权力组织的行政化有利于司法正义的实现和不公平的纠正，然而，其本质是破坏了司法权威，腐蚀司法公信。司法权力组织的内部行政结构与司法权力外部行政结构之间的利益博弈维持着一种脆弱的平衡，这种平衡一旦给打破，司法改革就进入深水区了。

自治型司法的司法权力组织形式必须能够充分实现纠纷解决的完全司法化，所以以纠纷解决为唯一目标的自治型司法的权力组织形式呈现为权力的自治体。每一个权力自治体高度自治，保持着绝对的自转，并与外部其他权力保持合作态度。与压制型司法、自治型司法相比，基于秩序共建共享而存在的回应型司法，其权力组织形式则呈现松散状态，只有正义需求司法给予是非判断之时，司法权力组织形式的存在才被社会公众感知。回应型司法模式下，司法权力组织如同汽车上配置的安全气囊，直到一定力度的撞击才能被启用。中国司法改革的目标是实现公平正义，这就意味着我们即非单一的压制型，也非单一的自治型，更非单一的回应型，而是根据人民需要和社会发展的情况，结合社会纠纷产生的根源而针对不同阶段不同类型的纠纷，构建“让人民满意”的司法模式，这是社会主义司法的基本规律之一。

(三)司法公正与司法效率的双赢

“正义并不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真正的正义。”[16]民众希望在最短的时间里得到最大的正义，由此引发公正与效率之间的关系之争。长期以来，学术界始终争论司法公正与司法效率孰先孰后的优先性。一方面，反映出学术研究思维非此即彼的传统定势；另一方面，反映出学术研究脱离司法实践、追求逻辑自洽的谦抑观念。

域外司法融合公正与效率的实践经验，为如何实现司法公正与效率的共生提供了借鉴性图景。“在美国联邦法院系统，辩诉交易程序可以适用于任何种类的案件，无论是性质轻微的犯罪还是性质非常严重的犯罪，联邦法院都可以适用该程序，以至于联邦法院系统以辩诉交易结案的案件数量达到了 95%。”[17]72美国的辩诉交易不仅可以在案件进入庭审之前进行，而且可以在庭审过程中，法官根据庭审中当事人的主张将庭审判决变更为当庭辩诉交易，即认罪速裁程序。“如果被告人作有罪答辩，且法官认为该答辩出于自愿，被告人也知道后果和意义，那么一般情况下不再开庭展开法庭调查，而是直接进入量刑听证程序。”[17]77美国刑事司法领域的辩诉交易制度与民事司法领域里的ADR制度，为我国建立刑事速裁、小额诉讼与认罪从宽制度，从而实现司法公正与司法效率的共享提供了实践参照。

2011年 3 月 17 日， 最高人民法院下发《 关 于 部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见》, 在基层人民法院开展小额速裁试点工作。2012 年 8 月 31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正通过的《民事诉讼法》第162 条明确规定：“基层人民法院和其派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”为民事诉讼适用“小额速裁程序”提供了法律依据，同时也为随后在刑事领域展开速裁程序试点工作奠定了实践的理性思考与制度设计。2014 年 6 月 27，《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》中规定包括北京、上海在内的共计18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。紧接着，2015 年 2月4日《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要 (2014—2018)》根据已经取得的改革经验，明确提出：“健全轻微刑事案件快速办理机制。在立法机关的授权和监督下，有序推进刑事案件速裁程序改革。”该条内容不仅跳出了长期以来关于公正与效率难以双赢的囿围，而且为正在推行的指导性案例制度埋下了经验伏笔，也为我国走向判例法的可能性奠定了实践基础。

“现实世界是一个过程，过程就是现实实有的生成。”[18]司法过程是司法效率与司法公正的统一体，效率的高低本身就体现出公正的一个方面，公正不仅满足当事人对公平正义的诉求，而且也能满足正义以最快的速度来到当事人的面前，即司法效率也是当事人的诉求内容。影响公正与效率的原因可以归结为司法体制之内与司法体制之外的原因，体制之外的原因主要是“权大于法”的利益寻租，体制之内的原因包括诉讼制度的设计与司法人员的司法行为。同等条件下，司法人员的司法行为直接影响到公正与效率。“为推进规范司法行为可持续发展，在制度上则需要构建有效的预防机制和救济机制。”[19]这就是为什么司法改革自始至终围绕公正与效率展开。最好的双赢就是严格执行程序规定，依法审理，公正裁判，在法定的程序内输出正义的判决。

二、司法改革程式与理论输送

“司法改革的外向性、多层次、立体化的特点会给改革顺利推进增添一些困难，但只要区分轻重缓急、统筹规划、有序推进，对各项司法改革措施做出科学的战略安排，就能够避免‘补丁式’的改革，最终实现建设公正高效权威的社会主义司法制度的目标。”[20]由此产生一个逻辑追问，“如何看待顶层设计在司法改革中的作用。”[21]当前中国司法改革必须妥善处理顶层设计与具体实践的关系，顶层设计依赖于具体实践的经验，也必须在实践中推进。“当我们试图将司法独立作为法治的一项基本原则应用于实际,用来指导我国司法改革的实践时,应当抱着非常慎重的态度,对适应该原则可能出现的各种结果以及由此产生的负面影响,要有足够清醒的认识和充分的思想准备。”[22]

(一)司法改革的路径与理论方向

司法改革总体上讲，可以分为两个阶段，每个阶段都有鲜明的指导思想、制度设计、改革目标与效果反思。司法改革最初的动因源于民事案件激增的数量，法院面临着“案多人少”的困境。为此，当初的民事证据举证方式改革的初衷是为了提高民事案件审判效率，随着证据方式改革的不断完善，倒逼庭审方式改革。庭审方式改革的过程中发现了司法不公的若干问题。于是，审判方式改革被推到改革前线，直接拉开司法改革的序幕。概而言之，司法改革的路线不仅起于民事司法改革，而且改革进程几乎雷同民事司法改革的轨迹。从1978年伊始，司法改革的总体思想是因需改革，显示出被动的回应式改革。改革目的受制于司法实践面临的问题，比如“案多人少”、告状难、司法公正与司法效率、执行难等，围绕这些审判方式改革过程中的问题，触发了法院地方化、司法行政化、法官遴选制度、审判委员会制度、人民陪审员制度、法官责任制、法院人员分类管理等制度重构。但是，这些制度的重构是为了补漏，改变人们心目中的司法形象。所以，这一阶段的制度设计具有“脚痛医脚，头痛医头”的问题。

党的十八届四中全会做出了《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这是司法改革重大转向的路线依据，是法治建设的质的飞跃，法治内涵从满足纠纷解决需要转向引导社会秩序形成，体现了法治思维在推进司法改革进程中的主导作用。“依法改革”与“主动适应”从根本上确定了社会主义法治理论研究的基调与原则：“必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。”[注]参见：十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。对司法理论研究提出了两个基本要求:一是具有中国特色，二是具有社会主义法治属性。这是中国特色社会主义司法理论研究的基本轨道和方向。

司法改革的实质是改革司法，通过改革司法领域内的弊端，实现社会纠纷的正义矫正。然而，中国司法改革是在经济强势发展的条件下展开，加之立法准备不足，面临大量的各种类型的案件，司法的硬件资源与软件资源捉襟见肘。特别是无法可依与立法粗疏的软件资源，不足以为法官审判提供足额的规则供给，司法政策成为纠纷解决的法理依据。但是社会纠纷产生在基层，解决也在基层，这就导致中央颁布的司法政策在执行过程中，成为推动基层法院审判“简约化”的顶能量。司法改革可以改变司法体制与司法机制，但是不能改变社会结构，尤其不能改变社会矛盾的发生源。所以，缺失理论的顶层设计极可能催生基层司法改革的运动化。“如果这种运动思维及支持运动发展的社会结构条件不能得到彻底改变，那么司法政策的治理化和地方实践的‘运动化’就有可能还会出现。”[23]顶层设计不仅要具备顶层的高度，而且要能够为基层所理解和接受，达到上下贯通，从而形成改革共识的合力。

中国地方的司法系统在纵向组织上简单明了，三级法院层次分明；但横向组织上，因各地区经济社会文化发展不均衡，同一级别的法院之间差别较大。不仅表现在各个地区的社会风俗习惯与民众法律意识的不同，而且表现在各个地区的纠纷类型与地方政府法治能力的差异。所以，司法理论研究的首要任务是要获得广泛的认同。不仅要能够在改革决策集团中得到认同，而且要在改革参与者、被改革者当中得到认同，认同是形成共识的前提。因此，司法理论研究要服务于“顺利地推进中国的司法改革，既要着眼于在司法工作中坚持好群众路线，又不可无视现代司法制度的科学要求和普遍规律的可适性。这就需要将历来我们在司法工作中坚持群众路线的经验和方法提升到现代化水平，赋予其现代性意义；同时又需要把现代司法制度的科学要求和普遍规律与我们在司法工作中坚持群众路线的宝贵经验有机地结合起来[24]”。因此，司法理论研究必须摒弃西方理论的教条主义，从西方理论的泥淖中抽身出来，把目光下沉，盯在中国司法改革的现实视阈上来。

(二)司法改革的制度建设与理论供给

十八大以后，司法改革的制度建设体现出三个特性。

一是具体性。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》对人权司法保障提出了具体要求。如表1：

表1

《全面推进依法治国若干重大问题的决定》在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的基础上，对加强人权司法保障又提出更为具体的新要求。如表2：

表2

二是连续性。为了全面和有效地贯彻党的十八届三中、四中全会提出的加强人权司法保障的司法改革要求，根据《全面推进依法治国决定》所规定的 190 项改革措施，最高人民法院在十八届四中全会之后，制定了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》(以下简称《意见》)，并将之作为修订后的《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》贯彻实施，并于2015 年 2 月 26 日正式发印。《意见》确立了全面深化人民法院改革的总体技术思路，以加强人权司法保障作为推动机制健全、制度完善的“核动力”，确定不移地提出“到 2018 年初步建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系”。

三是系统性。围绕建成具有中国特色的社会主义审判权力运行体系这一关键目标和加强人权司法保障的总体价值要求，《意见》提出7个方面共计65项司法改革举措，涉及法院组织体系、司法管辖制度、法官履职保障、审判权力运行、法院人事管理等各个层面，并设定了具体的路线图和时间表。如表3：

表3

综上所述，顶层设计对于指导全国司法改革推进所起到的重要作用举足轻重，人民代表大会制度在保障司法改革“为民性”的本质上发挥出关键的保障作用。“2012年以来，在司法改革前，全国人大及其常委会通过行使决定权而对司法改革起着引领作用；在司法改革中，全国人大及其常委会通过行使监督权而对司法改革起着监督作用；在司法改革后，全国人大及其常委会通过行使立法权而对司法改革起着巩固作用。”[25]然而，同时也暴露出司法理论研究的薄弱，这从理论输出的效度与维度上可以管窥。

司法理论研究既要注重基础理论研究，又要关注具体司法制度研究。基础理论研究必须站在中国现实的立场，清透司法改革的问题所在，才能开出有疗效的药方。“我国当下的司法改革从整体上讲是在司法规律的意义上进行的，然而在实践中这些改革措施与旧有体制中的某些因素存在诸多冲突。”[26]符合司法规律的改革是最科学，也是最有成效的改革。就其“本文”[27]而言，“司法规律”的知识图像是西方司法经验的理论转译，缺失中国司法经验的“民族性”。十八大之后，中央提出符合“社会主义司法规律”的司法改革范式，为司法理论研究确定了重点指南。“司法改革构成了中国政治发展的一个理想的切入区,契合于中国社会进步的内在逻辑，契合于中国政治发展稳定、渐进的原则和制度化、法治化的历史趋向。”[28]对于当下中国而言，司法改革与社会发展必须保持同步。

新一轮司法改革的目标之一就是回归司法的本相，改革此前司法行政化的司法范式。司法行政化的存在有其一定的合理性，包括制度上、经济上与政治体制上的理由。在中国社会进入改革开放的初期，单就整体利益发展的角度而言，司法行政化曾经发挥出积极的作用。不能因为司法行政化在当下引发了司法不公的后果，就否定司法行政化曾经存在的合理性，包括这一规律的可能性。随着法治国家、法治政府与法治社会一体化建设的推进，司法行政化不适应社会发展决定下的社会意识。因此，改革司法行政化是司法改革的重心任务之一。司法行政化既包括外部的司法行政化，也包括内部的司法行政化。就法院系统内部而言，改革司法行政化就是“理顺司法权与司法管理权之间的关系，达到司法权与司法管理权之间的平衡”[29]。司法管理权不仅是司法机关内部的行政管理权，还包括司法机关外部的行政管理权。就具体制度的制定来说，理论提供的支持受制于学科知识体系的约束，难以在宏观视野下提出制度体系建构的系统方案，多数停留在自己熟悉的领域。司法理论输出的非系统性与非本土性，必然导致制度运行过程中发生冲突。

(三)司法改革的思路纷争与理论归因

中国司法改革的争论起先并无方向上的分歧，学术界关于司法改革何处去的看法，一方面，被世界图景下中国法治何处去的宏大叙事所遮掩；另一方面，司法改革初期亟须将理论供给的时代任务转换成西方司法理论的译介与输入，理论上的饥渴替代了理论上的争执。随着西方理论的不断输入，不同学派皈依了不同的观念，关于司法改革方向与模式选择的立场性对立开始日渐明朗。2008年，一张挑战书[注]参见：市民向法院院长下“战书”[N].新京报,2008-12-30．的“司法决斗”，揭开了司法改革背后暗流涌动的路线批判。“一方严词捍卫司法职业化、精英化道路，一方大肆鼓吹司法民主化、大众化路线。”[30]除此之外，还有支持司法改革应中西融合的折衷主义学派。概括说来，围绕司法改革的理论供给存在两大学派：激进派与折中派，激进派包括精英派与大众派。学术界司法改革的争论源于各自的理论认知，然而，任何一方的理论解读都不自觉地只看到了理论自身逻辑的结构完整性，忽略了理论的基础事实存在所需要的总体条件，从而造成对西方话语中心主义的臣服。

中国司法改革始于何时并不是一个定论，站在不同的立场，基于不同的视角，司法改革的起点都无法给出一个确定的时间定格[注]有学者界定，当代中国司法改革发端于20世纪80年代。(参见：赵明.从历史的深处走来——漫议转型时期的当代中国政治与司法改革[J].政法论丛,2008(3).。若从法院角色与功能进入国家建设、社会发展与秩序建构的时间上来看，“中国司法改革的真正起点是二十世纪90 年代”[31]。改革伊始，就遭遇铺天盖地的西方法理学的教义灌输，之后更是一波更具有冲击力的西方司法经验的传来。司法改革的中国实践湮没在西方理论体系之中，一切的司法改革举措都被冠以某某模式、某某主义或者某某理论，即便具体的司法改革措施、制度的出台与颁布，也被贴上西方理论的标签。似乎若不能在西方理论体系中找到依据，中国的司法改革就是错误的，至少是不符合西方现代法治国家的标准。在本土司法理论式微的情境下，司法改革的方向选择与具体制度设计不得不受到西方理论的影响。

新中国成立之后30年间，权法关系的一边倒态度在根本上建立了政法秩序的同时，也造成司法理论的政治化。本土司法理论的缺失为西学东进预留了空间，而翻译过程中语言内在的涵义偏差造成了本土理解的不可能性。然而，最为关键的在于翻译者、品读者、传播者以及实践者是否真懂理论逻辑背后的差异。司法改革40年有这样一条经验，即马克思主义中国化同样要在司法改革理论体系建构上面坚持。一方面，需要学术界理性地分析西方理论，结合中国社会的现实条件来谈司法改革的进程设计；另一方面，需要学术界自信地回溯中国司法发展史，结合当下中国的现实条件来为建构司法改革提供现代理论支持。归根结底，司法基础理论研究的缺席和弱势，才导致司法改革路径判断的西方标准，并陷入西方话语权的“圈地”。

西方输出的司法理论是西方司法规律的理解与总结，而非中国司法规律的发现，更不是总结。之所以部分学者极力把西方理论贴上普适的价值标签，其真正的问题在于没有把司法规律同其他与司法规律相关的概念界定清晰。诸如中立、独立、公开、程序、终局等特征性描述被当作司法规律，这就从根本上混淆了规律与特征之间的绝对分界。既是司法这一概念被任意使用的结果，也是对司法这一概念的中国内涵一知半解的结果。时至今日，司法改革的顶层设计与司法改革的理论研究、司法举措之间仍未严格地区分。虽然有学者基于学理研究，提出狭义司法与广义司法的理解[注]参见：张彩凤.比较司法制度[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:1.，但是行使司法权与行使司法职能是否隶属“司法”的特定内涵，依然模糊。司法基础理论研究的重要性、紧迫性不言而喻，特别是关于司法基本范畴与概念的中国语境重读，亟须拯救性建构。当然，在建构中国司法基础理论体系的过程中，不应排斥西方先进的理论成果。

三、司法改革共识难题与理论分析

“试图通过形成司法改革的一致意见，并把其作为改革的条件的想法也许是幼稚的。”[32]然而，司法改革在分歧中也无法获得来自各个方面的合力。缺少统一认识的司法改革，不仅难以获得大多数人对改革方案的支持，而且失去了司法改革的价值与意义。因此，有必要对司法改革共识的难以形成进行深层次原因的分析。

(一)改革共识与问题观念

司法改革共识在表层上基本形成，关于司法改革采用西方模式还是中国模式的比较结论上，各执一端的争论不再如前。学术界认同，坚持其中任何一种模式都有其偏颇之处，应当采取扬弃的包容政策，站在国际接轨的图景下，推动中国的司法改革。十八届六中全会指出：“我国文化事业的大繁荣、大发展，既要吸收国外发达的文化成果，也要坚持本国优秀的文化传统，兼收并蓄，促进中国特色社会主义文化事业大战”。因此，“必然性地汲取西方模式中的合理或普适成分，又必然性地要保留符合中国国情的因素。”[33]这种既非改良、又非折中的共识，是基于司法改革现实实践的困境而不得不做出的迂回选择。但是，在司法改革究竟何处去的方向性决策上，“中国的法学界正在走向分裂，而且这样的迹象越来越明显”[34]。司法改革共识的深层分裂，倒逼司法改革不得不在摸着石头过河中寻求实践理性的支持。“让人民满意”的司法改革目标，与其说是改革的止境，毋宁说是司法改革理论供给贫困的直接结果，同时也是弥合“中国国情论”与西方模式论分裂的封口胶。

“思维模式往往比制度更重要，中国法制现代化首赖思维方式的现代化。”[35]自由、平等、民主、人权等染有人类普世意义的大词，已经成为整个社会希冀的权利话语，这是一个不争的事实。然而，自由、平等、民主与人权作为类概念，是人类共同追求的最高目标。最高目标的实现不否认目标实现途径的多元化，也不能肯定实现的途径具有唯一性。三权分立作为西方一些国家的政治体制模式，决定了司法独立的基础是司法权独立于立法权、行政权。但是，视司法权独立为司法独立的前提性条件，并试图通过在司法改革中推行司法独立这一概念性改革，改变中国的政治体制模式，其实质是借助司法独立的改革，实现“无色革命”。

“对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当做感性的人的活动，当做实践去理解，不是从主体方面去理解。”[36]495三权分立下的司法独立与坚持党的领导下实行法院独立审判的宪法精神格格不入。与其说改革共识深层分裂的原因是自由、平等、民主、人权这些大词内涵理解的分歧，倒不如说是个人主义与集体主义两种关涉司法改革的价值观、世界观、社会观的较量，其实质是两种文化观的较量，体现在对待中国传统文化的态度与责任上。然而，本土司法理论研究对此并未深度关注，而是停留在如何从逻辑上完善改革措施的自圆其说，其理论支撑也未摆脱西方话语权中心主义的圈层。或许，这也正是主张西方模式的群体能够坚持到底的信心所在。

(二)司法有限性与社会司法介入

司法的有限性似乎被认为是司法的本性，阐释司法有限性的进路并非源于司法本质的分析，而是来自司法依据的有限性，即因为国家法律不能覆盖全部的社会生活，规制全部的社会行为，从而导致不能完全地调整社会关系。国家法律之所以不能覆盖全部的社会生活，源于立法无法做到与社会发展的完全吻合。所以，立法滞后导致司法有限性。但是，略加分析，即可得出基于立法滞后得出司法有限性的结论，是不成立的。在广义的司法层面上，司法有限性值得商榷。

首先，立法滞后于社会发展并不总是存在。立法既可以是对已有不成文规则的认可，也可以是成文规则的创制。已有规则的认可过程从形式上讲，的确滞后于社会的发展，至少立法程序是在不成文规则产生之后的国家行为。但是，不成文规则经过法定程序被认可为国家法律之后，立法意图必然突破该不成文规则此前的适用范围，通过法律适用过程中有针对性的法律解释又进一步开拓了该条规则的适用领域。从时间上判断，立法程序的启动滞后于社会发展，然而从法律实施来看，立法与社会几乎同步，甚至立法解释有可能超越社会发展。作为社会意识的内容之一，立法意图超前于社会发展符合人类认识的规律。从规则创制的立法程序来看，规则创制本身就是对社会发展做出的立法预测，可能存在法律条文的规定与社会发展不一致的情况，但是法律解释的及时跟进足以解决立法意图与社会发展错位的矛盾。因此，基于立法滞后得出司法有限性的结论，其立论的基础难以成立。

其次，建立在法律规则有限性上的司法有限性，实质是机械司法的表现。机械司法主义的视野下，司法主体的主观能动性被压制，法官不过是国家法律忠实的执行者。遇到法律规定模糊或者无法可依的案件，法官只能以案件当事人的权利诉求无法可依而裁定不予受理。司法有限性不仅从根本上造成社会民众权利保护的国家缺场，容易导致司法公正与民众权利保护需求之间的供需紧张，而且在社会民众的心理上建立起国家权力半径有限性的认知状态，为国家权力的社会底层控制架设了人为的障碍。司法有限性的内在矛盾不证自明，一方面，司法有限性仰赖于国家权力的存在，否则，司法自身的存在难以成立；另一方面，司法有限性否定国家权力的控制能力，并以国家立法有限性作为自己有限性的理由。从学理上讲，司法有限性是理想主义法治下规则立场的必然结论，并直接导致立法与司法之间的规则效力冲突，消解法官主动寻求纠纷解决规则的创造积极性和司法伦理坚守，且为司法惰性提供了合法性解释，不利于法官司法能力的自我提升。

最后，司法有限性是国家权力中心主义的体现。尽管司法有限性的结论源自于国家法律控制半径的不及，并由此提出司法创制规则的法律续造观，同时允许社会司法的介入，期望建立在国家司法与社会司法并存的多元化纠纷解决体系。然而，司法过程中的法律续造是事实现象，每一个案件判决在哲学思辨的意义上讲，都是一个具体的规则，只是规则尚未被国家标准化而已。司法判决无论以何种形式被下一个案件适用，都意味着该判决从个性走向普遍，具有了规范意义。因此，司法有限性既不能成为司法创制规则的理由，也不能成为民间规则上升为纠纷解决依据的选择理性。允许社会司法介入社会纠纷解决机制的观点，似乎是建立多元化纠纷解决体系的合理性支点。实际上，主张这个观点的立场表现出非合作精神，是一种基于国家司法有限性的无奈所做出的一种选择，背后掩藏着社会司法的工具性定位。“社会的非法律化可能是现代法制发展的一个方向”[37]，朝向非法律化社会发展的路上，毕竟要经过国家与社会共治的阶段。这个阶段的到来，可能与国家现代化没有必然的联系，但是带来丰富物质产品的国家现代化进程，其最终必定导向公共管理机构的权力属性完全让位于权利自治。当代中国处于现代治理转型时期，国家治理现代化的核心精神是共治，主体性平等是共治的基础。国家司法与社会司法并存的理由不是因为国家司法有限性，而是因为社会秩序的建构应是双方共同的义务和努力的方向。

(三)多元纠纷解决效力确认与国家司法的中心地位

人类社会有史以来，纠纷的多元化与多元化的纠纷解决机制始终是社会秩序修复的自我选择。国家出现以后，单一的国家法律制造了社会纠纷解决主体的一元化，由此导致社会纠纷机制的单一性。但是国家解决纠纷的主体中心主义并未从根本上彻底清除非国家纠纷解决机制的存在和影响。相反，在国家司法照耀不到的地方，社会司法不仅保持着自古以来的裁决公信，而且灵敏地与国家司法保持和谐的互动。“在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式互相协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态体系”[38]构成了多元化纠纷解决机制。多元纠纷解决机制的核心问题不在于纠纷解决主体和解决程序的界定，而在于解决方案的效力等级及其效力的终极确认。

诉讼解决的目的在于寻求正义的判断，判断的理由可以产生纠纷解决方案被接受的力量。但是不能产生促使当事人把方案内容转化为义务履行的强制力。在人的道德自治尚未达到“类的完全解放”[36]495之前，总会有人尝试机会主义成本带来的收益空间。一个纠纷解决方案不能按照约定内容被执行，必定颠覆纠纷解决机制的公正性。当代中国社会矛盾发生的机理及其互动的状态，决定了社会秩序的建构需要多元纠纷解决机制，更需要建构一个主体分明、效力等级清晰、终局权威唯一的多元纠纷解决机制，特别要能够输出实体性正义。民众只有在实体正义得不到满足的情况下，才会怀疑程序的正当性。寄望担负义务的当事人自觉地履行义务，是对人性的理想期待。倘若每个人都能够自觉地履行应当承担的义务，纠纷就失去了生发的条件。正是因为实体正义的实现需要强制力的合法性支出，所以多元纠纷解决机制中国家司法的权威性地位不仅不能降格，反倒需要强化。然而，国家司法的权威强化不是以否定社会司法的权威为实现基础，而是通过国家强制力的正当性强化社会司法的权威，从而巩固自身的权威，并促进国家司法与社会司法的两元多层次和谐，在规制中建立多元纠纷解决机制的动态调和。

四、司法改革的走势预期与理论支持

“当下中国司法改革的突出问题是司法改革的全局性缺失问题，具体表现为司法改革缺乏统一性、计划性和系统性。”[39]十八届四中全会以《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》系统地从体制调整、机制理顺、制度健全入手解决了学界担忧的全局性问题。然而，关于司法改革方法的理论研究尚未成为推进司法改革范式关注的对象。即便当下关注司法改革的方法提供者，仍未从西方经验的窠臼中走出来。“立法者和法学家往往不是强调法律回应社会,将已经形成的秩序制度化,而是要求社会回应法律,希冀以国家强制力为支撑来人为地和有计划地创造一种社会秩序模式,并且主要是以‘先进’国家的标准,然后将中国社会装进这个模子里。”[40]在国际局势日益严峻，社会分层与结构运动加速的当下，认清司法改革所处的社会发展环境，新制度运行需要的社会综合条件，加强司法改革方法论的研究，不啻为全面推进司法改革，提高改革制度边际效应的理性选择。

改革开放近40年，中国经济体制、社会结构均有重构性的变革。40年的经济体制改革与司法体制改革同步，坦诚地讲，司法改革取得一定的成效，但也有令人不满的失落。改革成功的经验能否延伸到下一个阶段，值得思考。改革失败的教训是否就一无是处，为之制定的制度将被打入冷宫，抑或被彻底废除也值得思考。经验与教训的反思性、系统性与前瞻性研究，必定构成今后一段时间乃至很长一段时期内，我国进入各项改革全面同步协调进行的重要理论内容之一。

(一)依宪改革是司法改革的底线

美国学者庞德在其著作中精辟地指出:“现代法律制度不只是由权威的法律规定和权威的技术组成的,也是由人民所接受的权威理论所组成的;换言之,这些权威理念及法律推理制度赖以生存的社会为人民所接受的图景,它是选择法律推理方式,解释法律规定,适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。”[41]中国司法改革的根本价值在于实现人民正义的向往，所以“司法体制改革必须为了人民、依靠人民、造福人民。司法体制改革成效如何，说一千道一万，要由人民来评判，归根到底要看司法公信力是不是提高了。深化司法体制改革，要广泛听取人民群众意见，深入了解一线司法实际情况、了解人民群众到底在期待什么，把解决了多少问题、人民群众对问题解决的满意度作为评判改革成效的标准。”[42]这就从根本上回答了“司法为什么要改革、谁有权力改司法、司法改革的依据是什么、司法改革改什么以及司法究竟要改到哪里去等五个前提性问题”[43]，为司法改革划定了底线。

司法改革必须依宪改革，不能超越宪法背后的权力意志，更不能借口宪法第72条的规定，把制度建设层面的技术改革延伸至规则解释的权力觊觎。“齐玉苓案”作为指导性案例从颁布到废止，暗示司法改革的目的是从该技术层面上实现司法公正，重心放在法院内部审判制度的不断完善上面，而不是将司法改革伸出法院的墙外，触动立法权限，特别是触动宪法作为根本大法的地位。宪法是一切国家机关、组织行动的纲领，依宪确保司法改革的常态进行，远比扩张司法“独立”的偏好更为重要。从政治学的角度分析，司法改革不是政治权力配置的改革，而是技术意义上的制度填补、修复与完善。但是，应当看到，尽管司法改革被限定在制度技术层面上的建设，其对政治体制改革所产生的推动作用不容小觑。在继续深化和全面推进司法改革的进程中，政治体制改革的路线设计与改革技术同样不能不考虑到司法改革的正面或者负面的影响。

“中国的司法改革是一场重大的政治革命，是建设社会主义法治国家的关键步骤。不能将司法改革视为司法机关‘系统内部’的改革，也不能将其理解为‘司法技术’的改革，更不能将其简单地看成是司法权力再分配的改革。”[44]在现行政治体制视野下，科学界定司法权能是推进司法改革的关键前提。“司法权能的定位应紧密联系一定社会的现代化发展背景进行。”[45]权能的定位、扩充与变更,受制于中国社会发展的现实状况。所以，“中国司法改革只能是渐进性的,必须与政治体制改革同步协调发展”[46]。但是，由于改革的学理与情理未能达成中庸的改革共识，特别是“精英意识与大众诉求的对立、断裂，可能带来整个司法改革进程的精神困境，进而导致整个司法改革的目标错位和路径错误”[47]。这种情况随着改革进程越接近深水区，带来的危害就越明显，既得利益群体的改革立场将成为司法改革是否突破底线的直接诱因。“司法改革已进入深水区，我们要敢于打破各种利益藩篱，勇于向自身开刀，动自己的‘奶酪’，敢啃硬骨头，甘当‘燃灯者’”。[注]参见：2015年最高人民法院工作报告。利益藩篱的形成源于权力的自我膨胀，既要保证法律权威与司法创新，又要避免掉入“中国司法改革的合法性危机”[48]之中，因此，必须隔断权力借助司法改革重构利益藩篱的通道。

(二)重塑本土文化对司法制度重构的价值

整个法治建设过程始终围绕着程序正义与实体正义孰先孰后的论争，具体到司法改革之中就是司法公正与司法效率之间的冲突，体现在审判方式改革中是坚持程序正义还是坚持实体正义，推进改革前进的制度创制中则表现出重程序还是重结果的价值冲突。程序是否正义不是一个孤立的判断系统，作为社会意识中的内容，检验程序正义的标准应以社会民众的认可为尺度。不同的国家有着不同的法律文化，不同的法律文化孕育了不同的正义标准。程序能够保障实体正义的实现，也能够导致不正义的实体结果出现。“程序不见得天然正义,程序也有正义和不正义。这不仅是一个理论逻辑问题,还是一种法律实践可以证明的实证问题。”[49]130不同国家的民众对于程序正义的认知，取决于这一国家传统的司法文化。

法律知识与法律意识改变不了长期以来在社会生活中积淀的司法文化基因，甚至很有可能因为法律知识的理解，反倒强化了社会民众对传统司法文化的坚守与继承。中国的司法文化一直秉承着“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 的自律传统，自上而下讲究“德主刑辅”的内在教化，整个社会秩序的建构是以“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格”为精髓的图景。通过培育族群的道德共识，实现个人与社会的融合是中国传统司法文化的经脉。在纠纷解决过程中，通过个人权利的让渡，换来公共空间的和谐，这与西方纯粹的个人权利的保守主义有着本质的区别。因此，以个人权利为目标的西方司法文化必然生成西方司法制度的当事人对抗主义，与中国传统司法文化中“上德不德，是以有德；下德不失德，是以无德”型的职权主义，有着几乎对立的一面。所以，在中国司法文化的根上嫁接西方司法制度，并采用西方司法理论作为养护的营养液，不仅出现排异，而且导致根的坏死。排异现象不仅是“20多年来以引进西方经验为主导的司法改革出现困境的症结之所在”的阶段性特征，[49]130而且直到现在仍是司法改革尚未被完全根除的迷障。

文明的相互学习和借鉴既不能以偏概全，也不能盲目排斥。“要坚持从本国本民族实际出发，坚持取长补短、择善而从，讲求兼收并蓄，但兼收并蓄不是囫囵吞枣、莫衷一是，而是要去粗取精、去伪存真。”[50]沿着当事人举证方式、庭审方式、审判方式、司法体制改革轨迹前行的司法改革，需要理论的具体化指导，而不是采用所谓某一种模式的选择。十八届四中全会在总结以往三十多年的实践经验基础之上，指明了司法改革的基本原则、基本制度，最高人民法院根据《全面推进司法改革若干重大问题的决定》，组织制定了第四个五年改革纲要，明确了65项司法改革任务。这些任务及其目标突破了先前西方理论的束缚，既吸收了国外司法改革的先进经验，又继承了我国传统司法文明的优秀成果。

中国司法文明史源远流长，不仅积淀了深厚的司法文化，而且经过历史的大浪淘沙，优秀的司法文化被后人继承。司法改革是司法文明建设的重要内容，而司法文明则是文化建设的一部分。毋庸置疑，我国传统文化对当代司法改革的共识与路径选择有着非同一般的智力支持。十八大之前以程序中心主义为主导的司法改革，其理想与现实、司法面相与公众心理期待之间的矛盾和冲突，是过于偏重程序中心主义的西方经验，忽视本土司法文化传统的结果。“中国当下的司法改革应当回到尊重中国司法文化传统的轨道上来”[51]，这是中国特色社会主义制度的内在品质，更是中华千年司法传统文化的民族责任。

(三)司法改革路向判断与理论研究视阈

全面司法改革是十八大之后中国改革的首要任务，十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，成立了全面深化改革领导小组，要求各级党委切实履行对改革的领导责任。十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这个决定是“三中全会做出全面深化改革部署的一个必然要求，是保证全面深化改革顺利进行的重要条件”[注]参见：四中全会前瞻：法治成为治国理政基本方式[EB/OL]http://www.chinanews.com/gn/,2017-9-14.，是对十八大报告“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式”的必然延伸，足以表明“建设现代化的国家治理体系，司法改革已然成为全面深化改革中的重头戏”[52]，标志着中央吹起新一轮司法改革的号角，全面司法改革是在之前“组织系统完整化、司法能力充实化、诉讼程序正规化、司法地位巩固化等司法制度建设的基础工程”之上，以司法责任制为统领，推动司法人员分类管理、提高司法人员职业保障能力、推动省级以下司法机关后勤统一管理、提升司法队伍能力、全面建立审判为中心的诉讼制度改革。其目标是实现司法公正、提升司法公信力。这就意味着司法改革从审判方式的全面改革转向全面司法改革，审判方式改革的重头戏是司法责任制。基础性的制度完善与体制性的结构重组，赋予本轮司法改革的全局性价值，有一发而动全身之效能[53]。因此，这场司法改革必然隐藏着诸多风险。这些探索性的制度一旦投入运行，能否按照预计的轨迹运转、与先前运转的制度之间是否产生抵牾的矛盾，是否存在着应该先改革的制度而未被改革，应推后的改革却先行一步的时序不当，以及动态机制中因改革而生出的改革新问题如何应对的内隐性矛盾。如果说十八大之后脚注了新一轮司法改革的全面性，那么，十九大则开启了司法改革转型的新局面，意味着政治体制改革、司法体制改革、经济体制改革、社会治理体制改革全面同步协调机制的开始。

“深化司法体制改革，是要更好坚持党的领导、更好发挥我国司法制度的特色、更好促进社会公平正义。要正确把握深化司法体制改革的方向、目标、重点，积极稳妥有序地推进司法体制改革，让司法真正发挥维护社会公平正义最后一道防线的作用，努力让人民群众从每一个案件中都能感受到公平正义。”[54]这是对“正确处理客观真实与法律真实、实体公正与程序公正、法律效果与社会效果的关系”[注]摘自2008年最高人民法院工作报告。的路线定向，进一步明确了我国司法改革的基本方针，即尊重传统司法文化中蕴藏的实体正义基因，赋予司法主体更多的主动权，在满足实体正义的前提下，系统建构实现每一个案件公正的司法制度。在中央的宏观设计下，司法改革的目标与传统司法文化凝成共识。“与寻求‘实质正义’的中国司法传统结合，司法改革就将迅速走向‘司法能动’道路。”[55]司法能动意味着司法参与社会治理的作用越来越强。因此，一方面，要为司法能动划定界线；另一方面，要为司法能动解绑。

传统的司法职权主义与司法能动主义在肯定法官本质、主动解决社会纠纷，引导社会正义风向上具有同质性，然而，司法能动的基础是司法享有一定的“独立空间”，由此一来，司法能动在一定程度上会突破既有规则的圈定范围，主动发现规则并基于案件审判的需要，甚至进入“司法审查”领域。我国宪法没有授权司法机关享有司法审查的特别权，为司法能动划定了底线，即司法能动应以宪法为准则，以实现公平正义为目标的人民司法。在三权分立的国家里，司法能动仅仅在事实—规则的案例创制过程中闪现，并严格遵守“不告不理”的司法原则，可以说是司法保守下的司法能动。“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”[56]早在2007年，最高人民法院提出：为统一裁判标准，继续加强和改进司法解释工作，着力探索案例指导制度，规范法官自由裁量行为[注]摘自2007年最高人民法院工作报告。。但是，科学技术的发达引发了复杂类型案件的出现，特别是互联网时代的信息整合、人工智能的生活化等对立法提出了规则短缺的挑战。因此，授予人民法院一定权限的司法解释权是当下案例指导制度的必然走向。如此一来，司法改革进程中必须坚持实体正义优先，兼顾程序正义将成为指导改革推进的一条准则，而以实体正义为具体目标的司法能动则是司法改革遵守的技术原则。

结语

中国的司法改革是一项前所未有的探索，司法理论研究缺少对本土问题的“深描”，特别缺少对西方司法理论形成的社会条件进行历史的回溯性解构，仅以现代化的先后顺序为中国司法改革预设改革方案的成见，殊不知这是精英阶层为维护个人利益的改革自设，其急于推进司法改革的目的在于实现既得利益的法治保护，而忘却了这个国家里还有相当一部分人正在为争取实质正义进行的辛酸努力。司法理论的研究者往往期望自己为司法改革的前行贡献自己的智慧，忽略甚至不愿意回看那些当年做出贡献的，现在看起来一无是处的制度。中国的司法规律就隐藏在过往的事实之中，文本解读式的借鉴只能提供逻辑的满足，而不能建构规律性的认知。只要发展中的社会结构与历史的某一时期具有同质状态，历史影像就会复演。司法理论研究不能只是从国外和国内以往的文献中猎取失败与成功的经验，更为重要的是，应从当年支持而现在被诟病的制度或者现象入手，解剖司法痼疾的病理，通过历史的系统问症，开出当下的改革药方。司法理论研究应回归社会，回寻社会主义发展历史，坚持历史与逻辑的统一，从基础理论出发，打开中国特色社会主义司法理论的研究法门。ML