就孕妇适用死刑的思考

马啸潇

摘要基于人道主义对孕妇适用免于死刑是我国现在的法律规定，但对孕妇一刀切的免于死刑并不符合实质公平。利用孕妇身份故意实施性质恶劣的刑事犯罪，应当承担其本应承担的法律责任。避免利用特殊身份而规避法律。

关键词死刑适用 孕妇 刑罚执行 人道主义

2013年黑龙江市佳木斯市名为小萱的护士在助人为乐时，被一名孕妇骗入家中，在被迷倒之后，被该孕妇的丈夫强奸并杀害后抛于荒郊。这件事情也在全国引起了轩然大波，对于孕妇是否适用死刑，在全国范围内再一次引起讨论。

一、死刑制度的产生、发展和衰落

死刑古已有之，从其产生发展到其衰落，从其功能作用到其局限影响，国内外学者已作了大量研究。不同的学者有不同观点。刘春花教授认为死刑最初是发源于奴隶社会时期，为了对战争中俘获的氏族之外的俘虏予以惩罚，而制定了死刑制度。死刑历经了诞生、发展过程而逐渐趋于衰落。

废除死刑的主张早在唐朝时期就有出现，唐朝几位开明君主如玄宗、肃宗已经进行了废除死刑的尝试。之所以死刑在我国古代并没有完全废止，是因为封建时期的死刑废止只是取决于君主的想法而已，正如刘春花教授所说“唐朝废除死刑实践犹如昙花一现也是必然的”。废除死刑的观念其实在中国早已有之，并不能说死刑的废止来源于国外思想的传入。即使是建立在封建的仁政思想之上，我国古人已经开始了死刑废止的探索。而到了清末时期，我国开始出现了关于废除死刑的争论，在逐渐沦为半殖民地性质的背景下，由于法律的修订，西方启蒙思想逐渐传入，废止死刑的观点大致分为两派，一是以沈家本为代表的封建统治者为了维护政权而提出，主张缩减、废除死刑；二是资产阶级以人权为出发点主张废除死刑。

伴随着西方资本主义的发展，人类文明的不断进步，死刑的废止已经成为大势所趋。很多西方国家已经宣布废除死刑，一些国家尽管法律仍规定有死刑，但实际上判处死刑的刑事案件已经几乎没有了。尽管一些国家在废止死刑后又恢复了死刑的规定，但不可否认的是，死刑日趋衰落。国际上也存在许多人权公约以明确限制死刑的适用。我国刑法的发展也顺应了时代的潮流，死刑罪名也在不断减少。

主张死刑废止的学者大致主要形成了两派观点，一是死刑的废止的主要根据是功利主义。根据边际效益递减规则，死刑威慑力和刑罚严厉性的并不有必然的直接正相关联系。当达到一定程度时，刑罚的威慑性反而还会和其严厉性呈负相关。正如邱兴隆教授说道“每—起死刑的出现都是死刑威吓失效的证明”；二是，死刑的废止是基于人道，正如贝卡利亚认为死刑“是一场国家同一个公民的战争”。

在废除死刑的潮流下，为了对实施了法益侵害较大的犯罪行为给予相应的刑事处罚，学者提出了死刑的替代刑罚。对于死刑的替代措施，目前大致有三种观点：以无期徒刑替代死刑，以有期徒刑替代死刑，以死缓替代死刑。目前美国的部分州将终身监禁作为死刑的替代刑以减少死刑的适用，但德国认为如果判处罪犯终身监禁，使罪犯觉得走出监狱是无望的，这种刑罚就也是不人道而残酷的。但是基于预防犯罪的观念和保护法益的目的出发，对于具有严重人身危险性的罪犯，特别是利用明知一些减轻定罪量刑的主观恶性更大的行为人来说，终身监禁是可以成为死刑替代措施的。死刑缓期执行也是死刑的一种替代执行，死刑缓期执行不等同于无期徒刑和终身监禁。行为人被判处无期徒刑后，还有减刑、假释的机会；行为人被判处终身监禁就不存在减刑、假释的可能；行为人被判处死刑缓期执行，则仍然存在执行死刑的可能。

二、目前对于孕妇不适用死刑的依据

联合国经济和社会理事会《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第3条规定：对孕妇、新生儿的母亲或己患精神病者不得执行死刑。

对于孕妇免于死刑的观点主要有两种，一是对孕妇体内无辜婴儿生命权的保护，二是对于孕妇自身的保护。不同国家的法学理论采取了不同的观点，因而基于前者的理论时，在孕妇分娩或是流产之后，对孕妇可以继续适用死刑制度，例如日本；基于后者的理论时，在孕妇分娩或是流产之后也不得再对其适用死刑，例如科威特。

三、孕妇适用死刑的具体措施

1972年美国大法官马歇尔依据弗曼诉佐治亚案提出了三点著名的假设：一是公众缺乏对死刑及其適用效果的有关信息以致其支持死刑；二是多数民众在充分了解有关死刑的知识后认为，死刑是不道德和违宪的；三是对基于报应原因而支持死刑的人，死刑知识将不具有说服力，他们的死刑观念将不受死刑知识的影响。马歇尔假设到现在己在一定程度上被验证，那么，再考虑我国国内死刑废止的现状，以及以报应主义为基础形成的民意，在死刑没有完全废止的情况下，可以对部分利用孕妇身份而故意实施情节恶劣的犯罪的行为人，可以基于人道主义的考量而对其适用死刑的替代措施——死缓和终身监禁。

孕妇明知自己的身份在我国的刑法、刑诉法下是法定的量刑情节而免于死刑的，利用这种身份试图规避死刑的法律责任，应当是不被允许的。原因如下：

首先，刑罚的适用在符合人道主义时，也应当实现其最基本的职能一惩罚作用，并且这种惩罚作用应当是建立在公平、平等的基础上。刑法面前人人平等作为刑法的基本原则，要求不同的犯罪行为实施者在实施了相同的犯罪行为时，应当承担相同的法律谴责。孕妇和非孕妇在实施了相同的犯罪行为后，在刑法上应当承担相同的法律责任，在此基础上，基于人道主义，不论是出于保护刚出生的婴儿也好，还是保护孕妇本身也好，在上—基础责任之上进行酌减，但酌减之后的法律责任仍应当与其犯罪行为的社会危害承担是相匹配的，是在国民情感接受程度范围之内的，不能因基于人道主义保护而破坏了基本的惩罚平等这一基本价值，否则刑法的整个价值功能将在社会管理中崩溃瓦解，由此带来的负面效应远不如不对孕妇实施特殊的对待。正如邱兴隆教授在反驳苏力教授所提出的独生子女免于死刑的观点时，明确指出，如果对独生子女免于死刑处罚，那么将直接破坏刑罚面前人人平等原则。就此笔者认为，我们完全可以质疑对孕妇不适用死刑的一刀切，是否真的符合了人权保护。

其次，行为人应当为自己的行为承担相应的法律责任。在原因自由行为中，行为人先实施了一个合法行为，利用这一合法行为导致的状态再实施一个违法行为，以达到规避法律责任的目的。同样，孕妇首先使自己具有了一个免于死刑的身份，其次在利用这一身份保护实施可以处以死刑的犯罪行为，以实现规避死刑刑罚的目的。目前学界对于原因自由行为人应当承担其法律责任以基本不存在争议，只是就其承担责任的具体行为有不同的见解。那么笔者认为，对于故意利用孕妇身份故意规避死刑的犯罪行为实施者，不应当对其再予以人道主义的优待。

再次，罪责自负也要求对意图利用孕妇这—特殊身份而逃避死刑的女性承担自己本应承担的法律责任。罪责自负当然的免除了孕妇体内无辜婴儿的死刑，但不是孕妇免除死刑的理由，责任当然要由犯罪行为实施的人来承担。

最后，如果孕妇利用这一特殊身份而实施严重危害法益的社会行为并被人道主义所保护，那么在社会范围内就会产生一种不良导向——国家的法律容忍特殊主体的犯罪，孕妇利用怀孕免死去犯罪，未成年人利用未满刑事责任年龄去犯罪，老年人利用年满75周岁而犯罪。

综上所述，在我国目前的社会现实——短暂时间内死刑不会被立即废止，坚持少杀、慎杀的原则下，对于孕妇的死刑实施应当具体细化。在提出具体的应对方法前，笔者再一次强调，在世界潮流影响下，我国学者不断研究得出观点：死刑在我国被废止是大势所趋。对此观点，笔者是同意的，不论出于人道主义保护还是死刑预防作用的有限性，死刑都会逐渐被更为文明的刑罚所代替。但当前在我国，死刑仍是存在的，就现存的死刑制度在怀孕妇女这一特殊群体中如何更合理的适用，笔者提出以下几点不成熟的看法。首先，应依据孕妇的主观意图将孕妇分为两类，一是不知道孕妇身份可以免除死刑的，二是明知孕妇身份可以免除死刑。毫无疑问，如果孕妇不知其特殊身份是免于死刑的而实施可能处以死刑的犯罪行为时，其没有意图逃避法律追究的主观想法，基于人道主义的考量，对其应当不再适用死刑，这一情形也是最符合人道主义保护的情形。那么可以按照我国现行刑法和刑诉法的规定对其定罪量刑。如果孕妇明知自己的特殊身份在刑法上存在基于人道主义保护而不处以死刑的法律规定时，实施了情节恶劣的犯罪行为的，可以分如下几种情形的进行解决：第一，孕妇实施了犯罪行为，且其行为是其它社会主体实施时，属于情节恶劣、手段残忍而当处以死刑的情形时，孕婦意图利用孕妇身份而逃脱死刑责罚的，对该孕妇处以死刑缓期执行。在考验期结束后，按照死刑执行的相关程序对其执行死刑。第二，如果孕妇明知自己的特殊身份会使自己免于死刑而实施了犯罪行为，社会其它主体实施相同行为时可能会被判处死刑，但犯罪手段并非残忍，或有其它特殊情形的，那么可以对其处以无期徒刑，终身监禁不得减刑、假释。通过上述途径，尽量在死刑保留的前提下，做到刑法面前人人平等的同时，兼顾到人权保护，以顺应时代发展的潮流。正如王世洲教授所说“刑法发展的步骤、阶段甚至速度，仍然是需要根据我国的具体情况确定的。这应当是我国刑法理论研究在下一阶段的重要任务。”

支持死刑的陈忠林教授在2003年的“死刑问题国际研讨会”上发言说“一切反对死刑的视角都是支持死刑的视角”，而支持废除死刑的邱兴隆教授就此的回应是“一切赞成死刑的视角，也都是反对死刑的视角”。正如这些大家的观点一样，任何问题的解决办法都是不断回环的，也更是不断进步的。