论国际借贷中的消极担保

周志尧

摘要消极担保是_种常见于国际借贷活动中的担保方式。因借贷活动的国际性，此种借贷往往伴有两个特征，即数额极大和当事人异国。因此，贷款人时于借款人还款的能力和其所处的受偿顺位十分关注。故而，当事人往往对特定财产设立消极担保以保证自己的债权权益。然而，消极担保并未明确规定于我国的担保法中，研究消极担保制度有利于完善我国担保体系，也有利于保护我国公民在国际借贷中的合法权益。

关键词国际借贷 消极担保 局限性

一、消极担保的概念和特征

一般而言，国际借贷中的消极担保是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。通常认为，借款人在向贷款人还本付息之前，是不能够在其特定的财产上再设定其他任何担保利益的。起初，该项制度是用于保证借款人存在若干债权人时，在先的债权人能够得到充分的债权保护而排斥后顺位的债权人有权利向借款人主张担保债权。不仅如此，该项制度也能确保特别是第一顺位的债权人享有平等的针对特定财产的债权请求权。在国际借贷实践中，消极担保条款因主合同内容的不同而呈现出各不相同的表现内容，但归根结底，其功能都可以归纳为债权人限制债务人在未设定担保利益的特定财产上为其他债权人设定担保利益的一种方式。总的来说，消极担保呈现出如下的两种功能：一是直接功能，即限制债务人的设定担保行为，从而使在先债权人优于后债权人相对于特定财产顺利得到可预期的清偿；二是间接功能，即通过限制债务人的设定担保的行为间接地影响债务人举债能力，强化债务人的还款能力。

实际上，与此相类似还有另一种对消极担保的定义。即在贷款偿还前，借款人不得在其资产或收益上设定任何质押权、抵押权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权的继续存在。通过对两种概念的对比，不难发现，这两种概念共同透射出了—个问题，消极担保有没有溯及力？换言之，如果在先债权已经对特定财产设定了抵押权，那么若是后债权人又设定了消极担保，那么在先的抵押权是否能继续存在。与此相反，西方权威的《布莱克法律词典》对此也有定义，消极担保条款要求借款时未提供担保的借款人未经贷款人的同意不得向以后的贷款人提供任何担保。该定义简单明了的指出，消极担保没有溯及力仅针对在后的贷款人禁止其取得任何形式上的担保，而对在先的贷款人无效。不仅如此，该定义还另外的指出了消极担保的除外条件，即在先贷款人的同意。综上可以看出，法学界对于消极担保的基本形式是统一认知的，然而对于其概念的外延有着不同的理解，即是否可以溯及既往，又是否可以成立除外情形。

不论概念如何争议，我们还是可以概括出消极担保的基本特征：

1.消极性，贷款人设立消极担保不是为了取得较其他贷款人的优先清偿权，而仅是消极的取得平等求偿权。

2.效力流动性，对于消极担保的适用范围一般观点认为，不仅对于设立消极担保时，借款人所享有的财产，而且对于设定后清偿前借款人所取得的财产，消极担保效力依然可以延伸至此。

3.财产流动性，借款人在消极担保存续期间的合法处分行为使其财产增减的，消极担保条款都不得予以禁止。

4.兼容性，消极担保并不排斥贷款人为了自身利益而自行设定积极担保形式，即贷款人常将消极担保归入混合担保中并重使用。

二、消极担保的局限性——合同相对性的束缚

上文中简述了消极担保的概念和基本特征，反映出了消极担保的两个基本功能，即保障贷款人求偿功能和限制借款人举债功能。实际上，这两个功能是一个问题的两个方面，也就是研究者从哪个角度看待消极担保的问题。贷款人放贷的核心注意点在于能否到期即时取回本金和利息，消极担保保证了贷款人不会因借款人的另行担保行为而使自己的求偿顺位下降，故而能够保障贷款人的求偿权，与之相对应的即借款人因为消极担保的限制而不敢大肆举债，因为实践中很少有贷款人愿意信用放贷。但是，此二功能都建立在借款人能够积极诚信的履行消极担保条款，也即各国国内法能够有效承认消极担保条款的合法性。换言之，消极担保条款在借款人遵守时才有意义。以我国民事法律体系为例，我国担保法上明确了抵押担保、质押担保、留置担保、保证人保证、定金这几种担保方式，因此在我国应用以上几种担保能够有效保证贷款人的合法权益。但是，消极担保并没有明确在我国民事相关法中，但根据法无禁止即自由的原则即使合同双方当事人在借贷合同中列入了消极担保条款，只要不与我国现行民事强行法相冲突，仍被认为是有效地。但这实际上是表明了，消极担保条款应当受合同相对性原则的制约。根据王利明教授的定义，合同相对性原则是指合同的法律拘束力只作用于合同的各签署方，合同签署方只得向合同签署方提出诉讼，无法向合同签署方以外的第三人提出合同上的请求。倘若借款人将己设立消极担保的特定财产又恶意担保给善意第三人，则贷款人在实践中只能请求借款人承担相应的违约责任，而没有权利要求第三方承担合同上的责任，这实际上极不利于贷款人贷出财产的保护。

三、消极担保局限性的理论突破之———登记主义

合同的相对性要求合同的内容只能制约合同的签订方而不能产生合同外的制约效力，如若想要达到类似于抵押权的对世效力则必须援引物权的对世性原则，即物权人的权利可以对抗一切不特定人，其他任何人对物权人负有不可侵犯和妨害的消极义务。依此逻辑可得出，消极担保的对世性必须建立在对外登记公示的基础之上。从理论上来看，若将消极担保条款经法律规定适用登记公示主义原则，则贷款人很清晰地向合同之外第三人展示其对该特定担保财产的担保利益。然而，众所周知在抵押担保中也只有法律规定的如房地产、土地使用权、船舶、航空器等法定之物才必须依法予以登记方可产生担保效力，而法定之外的如贵重首饰、名家字画等高价值物也仅仅采公示对抗主义。因此，消极担保条款也应如此作出法律上的区分。也就是说，对于抵押担保公示生效主义所适用之物，消极担保条款依然采公示生效主义，借款人在自己所有之房地产上设立消极担保条款时有义务为贷款人办理担保登记，贷款人也有权利要求借款人为自己办理担保登记，同时若双方未办理担保登记，则该消极担保条款不生效。若是消极担保条款的标的物乃是法定之外，则仅采登记对抗主义即可。也即借款人与贷款人在设立消极担保条款时可以不到公证机关进行登记，未经登记的担保财产不具有对抗第三人的效力，第三人完全可以依据后成立的抵押担保而排斥在先的消极担保条款。但是，我们应当注意，公示主义运用在消极担保条款中的重要功能是为了使在后的担保权人能够注意到该特定的担保财产上存在在先的担保，其实质乃是一种法律上的推定。但在国际借贷中，借贷双方往往会采取质押担保的方式直接转移担保物的占有，質押担保并不需要登记即可实现对外的物权效力，因此借款人若违背诚信原则恶意不告知第三人该财产上的消极担保条款，则第三人还是可以善意取得该担保物权，从而使消极担保条款流于形式。所以，公示主义是一种解决消极担保条款合同相对性的一种方法，但此种方法由于例外情况过多，实际上也有较大瑕疵。

四、消极担保局限性的理论突破之=——同等的物权担保

消极担保的局限性在于不能对贷款人的保护延伸到合同之外的第三人，在前文中讨论的物权公示主义的突破方法实际上存有较大的缺陷，因而国外有学者设计出了“肯定的消极担保”。所谓“肯定的消极担保”是相对于“纯粹的消极担保”或“绝对的消极担保”而言的，是指允许借款人在其财产上设定担保，只要贷款人能同时取得相同或等比例的担保利益。“肯定的消极担保”可以分为相同的物权担保、同等的物权担保和自动担保利益。相同的物权担保因其在同一财产上同时存在多个同等地位的担保方式而实际上减弱了每个独立担保权人的额利益，理论上肯定不受各担保方的欢迎。自动担保利益因其担保标的物的不确定性很可能违反我国的担保法规定，故而在原则上要排除此种做法。但同等的物权担保即可以满足各方权利人的利益要求也可以在我国现行民事法律的规定下存在。理论上来讲，仅要求借款人在为第三人设立担保物权的同时为贷款人设立同等担保利益，既不会损害第三人的担保利益也不没有过分要求借款人增加自己的义务，因为消极担保条款的原意是不允许在特定财产上位其他债权人设定担保，而通过变通的方式要求借款人在同等担保利益的条件下设立另设一个物权担保从一个角度来讲更有利于借款人融资，所以对三方当事人是共赢的。如此理论推演下去可得知，贷款人仅仅签订一个消极担保条款就可以取得合同法上的保护，若第三方取得该特定财产的担保物权，则贷款人可以自动获得同等的担保利益，实际上是取得了有担保物权的债权人的资格，至于该种担保物权究竟属于何种性质的担保，仍要看各内国法的规定。

消极担保在国际借贷中的广泛运用从实践上要求我国担保法修正考虑消极担保的确定。我国已经从站起来走向了富起来，现在正逐步迈在强起来的道路上，国际金融是我国对外交往，从富国走向强国的必要手段之一，消极担保有利于我国商业公司更好的实现对外商业交往，现今国际私法在处理商事问题时，最终仍要落实到各国实体法的规定中去，虽然在我国民商事领域基本上适用国际法优先原则，但国内立法的规范性与全面性实际上是体现了一国国内市场运行的规范程度，消极担保的确立应当在修正案的考虑之中。