同人小说借用人物形象著作权侵权问题研究

摘 要：目前法律对于同人作品相关规定的空白导致同人小说的侵权问题处于灰色地带，但实践中同人小说与原作品的冲突却不断发生。文章通过案例分析与文献研究，提出同人小说应区分为演绎作品与非演绎作品，再借用思想与表达两分原则进行判断是否侵犯原作品著作权。

关键词：同人小说；著作权侵权；思想与表达两分原则

同人小说是指借用已有作品中的人物角色、人物背景等元素重新创作的二次小说。由于实践中很难判断同人作品与原作品是否构成实质性相似，再加之我国法律对同人作品相关规定的空白，导致学术界在判断同人小说是否侵犯了原小说作者著作权的问题上产生了两种不同的观点。有的学者认为同人小说属于演绎作品，但其使用不属于合理使用的任何一种情况，因此构成了侵权。还有的学者认为应当将同人小说分为演绎作品和非演绎作品，非演绎作品是明显不构成侵权的。那如果同人小说仅仅借用了他人作品的人物形象，是否构成对原作品作者著作权的侵犯？本文将主要就此做尝试性分析。

一、同人作品著作权侵权研究的文献综述

（一）同人作品涉及侵犯原作者著作权种类

总结已有文献，笔者发现目前学术界认为同人作品可能会侵犯原作者著作权有：人身权的署名权、修改权、保护作品完整权以及大部分的财产权。

（二）同人作品对原作品作者的著作权侵权的判断标准

学者们采用案例分析法和比较法等研究手段，提出了判断同人作品著作权侵权不同标准：

第一种，以作品是否引用情节判断。如果将角色带入了原作品的情节，那么就有可能构成侵权。

第二种，在普通侵权要件的基础上，结合同人作品侵权的特点从而总结的“五要件分析”：

原作者并未授予同人作者改编权、同人作品对原作品的借用程度、同人作品与原作品之间是否构成实质性相似、同人作者创作同人作品的意图以及同人作品对原作品的利用不属于合理使用。

总结来看，对于同人作品对原作品作者的著作权侵权的判断标准我国还存在很大的空白，已提出的方法也存在一定的局限性。如没有根据同人作品的种类，也就是演绎同人小说和非演绎同人小说进行判断。在两种不同类型下其是否侵权以及侵权的条件应有所差异。

二、同人小说借用人物形象著作权进行侵权的问题分析

同人小说根据借用原作品的程度可以分为演绎作品与非演绎作品。非演绎作品借用原作品的元素较少，与原作品基本不存在实质性的相似，因此法院一般不认定其构成侵权。但这种情况也有例外，根据《保护文学艺术伯尔尼公约》第10条第1款的规定，非演绎作品在没有注明原作品的名称、原作品的作者时，也会构成侵犯原作品作者署名权。

对于属于演绎作品的同人小说，不应全盘判断，而应根据思想与表达两分的原则利用情节来进行判断。首先，被告涉及侵权的情节应当是原告具有独创性的，如果被告涉及的情节不属于原告独创的内容，而属于常用的、前人已有的情节就不应当判定侵权。因为此时根据思想与表达两分原则，涉及侵权的情节不是独创性的表达，并不是《著作权法》保护的范围。如在“《胭脂盒》诉《胭脂扣》案”中，法院认为原告诉被告涉及侵权的情节，即“作为富家子弟的男主与风尘女子的女主相知相恋，却遭到男主角家族的反对，从而双方相约殉情”的情节并不具有独创性，因为这类情节常常显现于爱情题材的文学作品中，也是属于前人已有的情节。其次，需要将原被告作品中情节相似的程度加以考虑。一般说来，越具体的情节越容易构成侵权。反之，相似情节越抽象，越不容易构成侵权。最后，还要判定同人作者引用原作者作品的情节等元素的数量，只有达到一定的数量之后，才有可能构成“实质性”相似，从而侵权。基于以上总结，下面笔者将具体探讨借用人物形象著作权侵权的问题。

第一，仅仅借用人物形象，而不与人物角色关系、故事的背景等情节具体的要素组成基本表达，不构成侵权。因为在这种情形下，相应的语句并没有赋予人物形象独一无二的含义，以普通观众来看，很难将同人作品认为是原作品。例如金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案中，《此间的少年》虽然使用了金庸先生多本古装小说中的人物姓名、人物的简单性格（郭靖憨厚爽直、黄蓉聪明活泼）以及人物的简单关系（如郭靖和黄蓉是恋人），但故事情节却和原作完全不同，金庸先生的古装小说主要谈的是江湖争斗，《此间的少年》主要讲述现代的北大校园生活。普通观众在看《此间的少年》时很难觉得这两部作品是一个整体，故这种借用并不构成“实质性相似”，也不构成侵权。

第二，不仅仅使用人物形象，而且将人物关系、背景、情节等作为一个整体进行借用，此时可能构成侵权。但是这种情况下是否侵权还需要结合借用的数量和程度来判断。如钱钟书诉鲁兆明《围城之后》著作权侵权案中，由于《围城之后》不仅将《围城》的人物形象、人物的性格、关系作为整体借用。而且背景的设置是《围城》的后续，引用了原作相当数量的情节，并模仿原作者的写作风格。因此《围城之后》被认为已经引用了独创性的原作内容，构成实质性侵权，并承担侵权责任，禁止出版。

綜上，笔者认为在判断同人小说借用人物形象是否侵权时应根据思想与表达两分原则，判断借用内容是否属于具体表达以及是否原作品具有实质性相似，如果属于具体表达并与原作品实质性相似，则侵权。反之亦然。

三、结语

除了从思想与表达两分原则对侵权进行判断，笔者认为还可以结合同人小说是否属于“合理使用”进行考虑。然而遗憾的是，我国《著作权法》及其解释将合理使用视为封闭规则，而同人小说并不在其之中。因此理论界也有学者提出应借鉴美国的做法，将“合理使用”作为一项原则，这样在判定时就有了更多的裁量空间。笔者认为，探讨同人作品是否侵权与探讨同人作品应当如何保护同样重要。因为同人作品不仅其本身具有一定的文化价值，而且也能促进原作品的传播。因此，只有在规范同人作品的同时保护它，才能在著作权人与社会公共的利益种寻得一个恰当的平衡点。

参考文献：

[1]王迁.同人作品著作权侵权问题初探[J].中国版权，2017（3）.

[2]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权，2016（12）.

作者简介：

陈丽竹（1998～ ），女，汉族，四川南充人，西南财经大学法学院，本科，主要从事知识产权法研究。