论撤销权的行使方式

战睿凝

摘 要：在立法例上撤销权的行使有自主撤销和诉讼撤销两种模式，自主撤销侧重于对于私法意思自治的保护，而诉讼撤销因有国家公权力的介入，侧重于对公共秩序的维护。我国现今对撤销权的行使采用的是诉讼撤销的模式，具有增加权利人负担、浪费司法资源等弊端，在《民法总则》修订以及民法典编纂的过程中，改为以自主撤销为一般规定，以诉讼撤销为例外规定更为适宜。

关键词：撤销权；行使方式；研究

撤销权，是指依据权利人的单方意思表示，使已经生效的法律行为归于无效的权利。在立法例上，撤销权的行使主要分为自主撤销和诉讼撤销两种。由我国《民法通则》第54条、《合同法》第59条、《民法总则》第147条至第151条可见，我国通说认为撤销权的行使应通过诉讼撤销的方式。而本文认为，相较于诉讼撤销，自主撤销更有利于尊重当事人的意思自治，节约司法成本，因此在未来的民法典编纂中，应采用自主撤销为原则、诉讼撤销为例外的模式。

一、比较法上的自主撤销与诉讼撤销

从比较法上来看，撤销权的行使存在两种立法例。一种是“自主撤销”模式，即撤销权利人通过发出意思表示便可撤销法律行为。在此种模式下，若对方当事人并未对撤销权的行使提出异议，则法律行为溯及既往地归于无效；若对方当事人提出异议，则仍需通过诉讼，由法院通过司法判决的方式，认定权利人的撤销权行使是否符合法定条件和除斥期间的规定，此时法院的判决是对权利行使的确认判决。另一种立法例为“诉讼撤销”模式，权利人无权自主行使撤销权，而需请求人民法院或仲裁机构予以撤销。在此种模式下，当法院或仲裁机构做出判决、裁决时，法律行为才溯及既往地归于无效，此时的判决为形成判决①。

整体而言，英美法系及大陆法系中的德法等国多采用自主撤销模式。例如：英国、爱尔兰和美国等英美法系国家允许自主撤销；《德国民法典》第143条第1款规定“撤销在向撤销相对人做出的意思表示后生效”；日本民法典第123条规定“可撤销行为的相对人为确定者时 ，撤销或追认， 以对相对人的意思表示进行”。大陆法系中的法国多采用诉讼撤销模式，例如法国民法典第1117条规定“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效；此种契约，依本编第五章第七节规定的情形与方式，，仅产生请求宣告其无效或宣告其应予撤销之诉权”。而国际法和区域统一法采取自主撤销模式较多，例如《国际商事合同通则》（PICC）2010年版第3211条、《欧洲示范民法典草案》（DC-FR）第7209条均采纳了自主撤销模式。

二、自主撤销与诉讼撤销之辨析

（一）自主撤销和诉讼撤销区别之原因

自主撤销和诉讼撤销的区分源于历史因素，是由不同法律体系对于实体法和程序法的区分理解不同所造成的。如前文所述，诉讼撤销多存在于沿袭罗马法传统的大陆法系法国法律，而自主撤销多存在于对罗马法进行批判改进的大陆法系德国法律。在罗马法中，由于裁判官没有修改市民法的权利，只能借助给予或否认当事人诉权的方式来对当事人的实体权利、义务进行干涉，罗马法一直存在着以诉讼程序界定当事人实体权利的特点，诉讼法和实体法联系紧密、水乳交融，很多实体权利的实现要依靠诉讼程序的支持②。故在沿袭了罗马法的法国法律里，撤销权被表述为“提起宣告合同无效之诉”③，也就是所谓的诉讼撤销。而在德国，随着温得·夏伊德对罗马法上诉的概念进行深入研究，德国民法中程序法与实体法逐渐分离，实体法层面上的形成权被认为是当事人之间的私权，仅在就其行使发生争议时，法院才会介入，故在德国，撤销权是当事人可自主行使的形成权，也就是所谓的自主撤销。

（二）自主撤销和诉讼撤销区别之意义

概念辨析是为法律实务服务的，有学者认为，自主撤销和诉讼撤销在实务操作中差别不大，故对其进行区分并无实质意义。由我国《民法总则》第147条至第151条可见，撤销权行使的事由为重大误解、欺诈、第三人欺诈、胁迫、显失公平五种。在自主撤销的模式下，权利人通过发出意思表示便可撤销法律行为，但若对方当事人不接受撤销，提出异议，法律行为是否能撤销仍要由法院判决决定。在司法实践中，接受撤销并完全不提出异议便意味着承认己方存在欺诈、胁迫行为，或者对方意思表示存在根本性的错误或者合同显失公平，为维护合同的效力以及合同所带来的履行利益，这种情况通常不会出现。也就是说，即使采纳自主撤销模式，当事人可直接通过发出意思表示撤销法律行为，无需法院判决介入的情况是少之又少，自主撤销与诉讼撤销在实务操作中基本一致。此外，即使存在极少数的情形，对方当事人并不会对法律行为撤销提出异议，法律行为无需通过法院的干预便可撤销。但在这种情况下，采用诉讼撤销也并不意味这一定需要法院的干预才能撤销法律行为，因为当事人对撤销事由均无异议，便意味着当事人可就撤销事由达成合意，在此种情况下，完全可通过合意退出的方式来实现合同撤销的事实效果④。

上述观点存在不妥之处。首先即使在对方当事人对撤销权行使事由存在异议，且双方争议需通过法院判决才能最终解决的情况下，撤銷权权利人在自主撤销和诉讼撤销下的自由空间仍是不同的。在自主撤销模式下，只要权利人实际拥有撤销权⑤且已通过意思表示发出的方式行使，法律行为便被撤销，归于无效，当事人可立即不受合同的束缚，自由地安排后续的事务⑥。虽然存在对方对撤销存在异议向法院起诉的风险，但法院未判决前，其是完全自由的，可自主对相关事务进行安排。但在诉讼撤销的模式下，在法院进行最终判决使法律行为归于无效前，合同关系是正常生效的，当事人仍要受到合同的束缚，当事人面临的违约风险便要增加⑦。其次，如果对方当事人对可撤销事由并未存在异议，在自主撤销的模式下，当事人一发出撤销的意思表示，法律行为便会归于无效，十分简单高效。但若在诉讼撤销的模式下，权利人并不能自主行使撤销权，若想避开法院的介入，直接使合同归于无效，只能转而寻求借助合意解除的方式，如此一来，双方当事人都要参与到订立解除协议中，会引发诸如要求书面形式、交换合同文本、获得解除合同代理权等额外的麻烦，增加交易成本。此外，原本通过单方意思表示行使的撤销权变为合意解除，必然会引发对方当事人的讨价还价，增加原撤销权利人成本。

由上分析可知，自主撤销和诉讼撤销在司法实践中所带来的效果存在较大差异，而非某些学者所认为的仅存在字面含义上的不同。因此在司法实践中，区分选择适用自主撤销模式还是诉讼撤销模式具有实际意义。

（三）中国法上的诉讼撤销之审视

从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》，我国一直采用诉讼撤销的模式，这与我国早期《民法》深受前苏联民法体系影响，具有高度计划经济色彩⑧密不可分。然而在市场经济不断繁荣的今天，诉讼撤销的模式是否仍然适合值得商榷。

对于我国为何一直采用诉讼撤销制度，有学者认为诉讼撤销有利于保护法律关系的稳定，大多可撤销事由并无界定清楚的内涵，若任由撤销权人对法律行为进行撤销，则不利于交易稳定和安全⑨。还有学者认为诉讼撤销有利于促进公平，其可限制处于强势地位的当事人行使撤销权，从而有利于实现对合同中弱者的保护⑩。

但本文认为上述理由不足以支持我国需采用诉讼撤销的论点。首先，虽然重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等撤销权行使的事由内涵的确不甚明晰，易使当事人产生争议，但如前文所述，若对于撤销权的行使存在异议，对方当事人可以提出异议，也就是说，事实上合同的效力并不是由撤销权人随意决定的，若撤销权的行使不符合法定条件和期限，在对方当事人提出异议，法院作出判决后，合同仍能重新归于有效，因此其并不会破坏交易的稳定和安全。且其他形成权的行使，例如《合同法》第94条中规定的“因不可抗力无法实现合同目的”而行使的解除权，便是通过发出意思表示的方式行使的，而“不可抗力”的内涵界定也同属不甚明晰，故以可撤销事由的具体内涵不够明确，而论证需采用诉讼撤销的方式是不合理的。其次，对于自主行使撤销权会导致撤销权的滥用，处于弱势地位的对方当事人的权益得不到充分保障的担心实属不必要。因在自主撤销的模式下，对方当事人也是可对法律行为的撤消提出异议，并请求法院或仲裁机构介入的，若存在不公，其是可以获得救济的。其次，以撤销权有可能被滥用，有可能不利于保护弱小的一方当事人为由 ，主张撤销权必须以诉讼或仲裁方式行使 ，其担心更是没有必要的 。因为 ，相对方享有异议权 ，在相对方对法律行为的撤销有异议时 ，任何一方均可提起诉讼或申请仲裁 ，请求法院或仲裁机构解决他们之间的纠纷 ，并不会导致弱小的一方当事人的权益得不到充分保护的问题 。

也就是说由于可提出异议并请求法院或仲裁机构介入，自主撤销并不会导致预想中的撤销泛滥和双方当事人权利义务的失衡。而且相较于自主撤销，诉讼撤销存在许多弊病，至少可在以下方面进行检讨：

（1）增加权利人行使权利的成本。诉讼和仲裁必然会产生费用，且会花费大量的时间和精力。在双方法律地位并非处于明显失衡的情况下?，一刀切要求所有撤销权的行使都必须通过诉讼的方式，会给权利的行使带来不必要的负担?。例如一些价款较小的合同，其诉讼撤销的成本可能远大于撤销所能带来的利益，权利人很有可能就放弃撤销权的行使，使立法目的落空。且权利人可能会为规避法院介入，节约费用支出而转而寻求采用合意解除的方式，此相对于诉讼撤销可能成本较低，但相较于通过发出意思表示便可使合同归于无效的自主撤销，权利人仍要支出不必要的费用，花费不必要的精力。且合同无效由行使撤销权转变为合意解除，由依赖权利人的单方意思表示变为需双方合意，权利人可能需要做出妥协，其由合同归于无效所获得的利益可能会大大减小。

（2）不利于当事人在期限内快速方便行使权利。撤销权是形成权，形成权往往是与除斥期间相配套的，若未在除斥期间内行使，权利便会归于消灭。根据《民法总则》第152条的规定，在诉讼撤销的模式下，撤销权若未在规定的除斥期间内通过提起诉讼或仲裁的方式行使，撤销权归于消灭。除斥期间的不可中止、中断、延长性以及长度较短性使得撤销权的行使尤为急迫，由于发出意思表示所需的准备远低于诉讼，在所剩期间不多或极少的情况下，权利人很有可能无法在法定期间内做好准备提起诉讼，但却很有可能及时发出意思表示来撤销合同。从此层面而言，诉讼撤销不利于撤销权人权利的实现和利益的保护。

（3）采用诉讼撤销会增加法院的负担。我国法院，尤其是地方基层法院，一直存在案多人少、工作强度大的弊病。撤销权的行使必须通过诉讼的方式无疑会增加案件数量，加重法官的工作负担，且对于司法资源造成浪费。

三、民法典中撤销权制度架构：合理划分私人自治和国家管制的边界

由上分析，撤销权成为形成诉权并不是逻辑的必然而是立法的选择，且其存在诸多弊病。为此，在当下民法典编纂期间内，十分有必要重新考虑和设计撤销权的行使方式。为此就必须要深入分析形成诉权的概念及其背后的价值取向，并结合其对我国撤销权的行使进行新的建构。

形成诉权，其本质仍为撤销权，是由权利人单方意思表示来使法律关系产生变动的，只不过其不能仅依靠权利人的意思表示，而需要公权力的介入，即通过诉讼的方式来行使。也就是说，形成之诉本身并不是一种争议解决的机制，而是一种特殊的权利行使方式。虽然在形成之诉中，权利人可能会对形成诉权是否存在具有爭议，需要法官对形成诉权是否存在做事实上的认定，但这并不包含在形成之诉的本质内容之中?。

那么为什么部分形成权的行使必须要依靠诉讼的方式呢？德国的形成权理论研究大家泽克尔（Seckel）将其解释为“双重事实结构”，其认为，形成诉权具有私人行为和国家行为的双重事实结构，其行使仍是依当事人的意思表示，只不过立法者基于维护公共利益的考量，认为私人的法律行为不足以使其发生效力，而加上了国家行为的干预作为行使权利的必要条件，只有私人行为和国家行为相结合，才能使形成权发生效力??。换句话说，形成诉权是通过在程序法之上做加法而对于私人意思自治进行限制，进一步讲，自主撤销和诉讼撤销两种模式的选择实际上是私人自治和国家干预边界划分的问题。

由上文分析可知，自主撤销并不会导致交易的不稳定，也不会使权利人滥用权利，诉讼撤销背后并无需特别保护的法益，且会加重权利人的负担，浪费珍贵的司法资源。因此在我国民法典编纂的过程中，应考虑将自主撤销作为常态，将诉讼撤销作为一种例外模式。那么在什么情况之下，撤销权的行使应采用诉讼的模式呢？

首先是当事人之间法律关系的确定和稳定对于公序良俗的维护或者当事人本人具有重大意义。例如《婚姻法》第11条对于因胁迫而结婚，受胁迫一方要求撤销婚姻必须通过向婚姻登记机关或人民法院申请的方式。这里的诉讼撤销背后就有需要保护的重大法益，就有国家权力介入干预的必要。此外，当法律行为具有特殊性，不能自主撤销时，也应该使其可以通过诉讼的方式撤销。例如被继承人在死亡后，自然不能对自己所立的遗嘱进行撤销，但若此时继承人或其他利害关系人认为遗嘱存在可撤销的事由，应允许其可以通过诉讼的模式，借助法院的介入撤销遗嘱?。此外，在例如劳动合同、保险合同等一些当事人实际社会经济地位和缔约能力诉讼能力存在重大差异的合同中，也可通过诉讼程序來对处于强势一方当事人行使撤销权进行控制，以实现保护弱者，促进公平的目的。

总之，在未来《民法总则》修订以及民法典编纂的过程中，要改变现在一刀切全部采用诉讼撤销的现状，确立以自主撤销为一般形式，以诉讼撤销为例外的原则，同时在对于婚姻家庭编中人身关系的规定、继承编中遗嘱的规定、合同编中部分特殊合同规定等中以特别规定的形式设立诉讼撤销的形式。通过司法程序的介入来实现对当事人利益的保护。

注释：

①具体研究参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考：以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。

②See R.Zimmermann，The Law of Obligations.Roman Foundations of the Civilian Trdition，Cape Town：juta&Co;，Ltd，1990，pp271-272.

③参见薛军：《论可撤销法律行为撤销权行使的方法——以中国民法典编纂为背景的分析》，《法学家》2016年第6期。

④Cfr.，E.Gabrielli，Contratto econtralli.Scrtti，Torinoco：G.Giappichelli Editore，2011，pp229-231

⑤并非通过歪曲捏造事实等方式假装自己拥有撤销权。

⑥例如将货物卖给他人，向他人买入货物等

⑦例如若撤销权利人已提起撤销合同之诉，而对方当事人诉讼提起后，法院判决前要求权利人履行合同，权利人虽可在事实上不履行合同，但由于合同关系仍然是有效存在，可能由此附生出不利的后果。

⑧例如1981年制定的《经济合同法》，其有合同之名，实为经济法，是国家执行经济计划的工具。其中第7条规定“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院”

⑨参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003，第96页。

⑩参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第233页。

?如前文所述，在自主撤销的模式下，由于对方当事人可提出异议，并寻求法院的救济，即使相对于撤销权权利人，其处于相对弱势地位，双方的地位也并没有太过悬殊。

?尤其是在双方对撤销权的行使并无争议时，此不合理之处便更加凹显。

?参见陈桂明，李仕春：《形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑》，《法学家》2007年

?参见汪渊智：《形成权理论初探》，《中国法学》203年3月。

?在此必须明确，形成诉权相对于普通的形成权应该是一种为保护公共利益的特殊选择，其存在必须是为了保护重大的公共利益或者是对社会秩序的稳定具有重大意义，否则就要贯彻尊重当事人私人自治的基本原则。

?由于被继承人已死亡，对遗嘱可撤销事由的核实相较合同要困难的多，此时公权力的介入也更有利于认定相关事实，实现公平。