“地下组织部”还是右翼“阴谋集团”？

江振春

6月27日，美国联邦最高法院中间派大法官肯尼迪提出退休，特朗普总统获得第二次提名大法官的机会。7月10日，特朗普公布了肯尼迪继任者人选——布雷特·卡瓦诺。特朗普第一次获得提名大法官的机会是2017年2月，他提名尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）任最高法院大法官。无论戈萨奇还是卡瓦诺，他们具有以下相同点：一是他们属于保守派阵营，都曾在联邦巡回法院任职；二是两人都曾做过大法官肯尼迪的法律助理；三是他们都经过联邦党人协会的考察、筛选和推举。

早在2016年美国大选期间，口无遮拦的特朗普前所未有地承诺，如果他当选美国总统、将来有机会提名联邦法官的时候，所有的提名人将由联邦党人协会筛选。特朗普成为总统之后，立刻兑现承诺，他和联邦党人协会执行副主席莱纳德·利奥（Leonard Leo）见面，讨论最高法院大法官提名人的评估程序。联邦党人协会最终经过严格的考察与筛选，戈萨奇脱颖而出，填补了2016年2月去世的保守派大法官安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）留下的空缺。同样，卡瓦诺这次胜出，联邦党人协会功不可没。事实上，美国最高法院其他保守派大法官——约翰·罗伯茨（John G. Roberts）、克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）、塞缪尔·阿利托（Samuel Alito），包括去世的斯卡利亚等，无一不是来自联邦党人协会的推举。另外，在联邦巡回法院和联邦地区法院也活跃着一大批来自联邦党人协会推荐的法官，联邦党人协会俨然成为美国联邦法院保守派法官的“地下组织部”。

联邦党人协会是何方神圣

联邦党人协会的全称是“法律和公共政策研究联邦党人协会”（Federalist Society for Law and Public Policy Studies）。上个世纪80年代初，来自耶鲁大学和芝加哥大学法学院的李·利伯曼（Lee Liberman）、戴维·麦克金托什（David M. McIntosh）和斯蒂文·卡拉布雷西（Steven Calabresi）三位青年才俊有感于罗斯福新政以来自由主义浪潮席卷美国社会，包括美国最高法院在内的司法系统也吹起了自由主义的号角，在很多案件中保守派败下阵来，于是决定成立属于自己的学术社团，呼唤保守主义回归。该协会的精神领袖是斯卡利亚，当年斯卡利亚在芝加哥大学执教，“斯卡利亚不但为他们成立的联邦党人协会出谋划策，还动用自己的关系，为其寻求人脉支持和赞助资源。”

联邦党人协会的标识是美国建国先贤詹姆斯·麦迪逊的头像剪影（右图）。麦迪逊是美国经典名著《联邦党人文集》的三名作者之一，是建国初联邦党人的杰出代表，后来成为美国第四任总统（1809～1817年）。在他的领导下，美国制宪得以成功，因而被后人尊称为“美国宪法之父”。联邦党人协会不是一个利益集团，它只是一个智识共同体（intellectual community），属于全国性的非营利组织，由法律学者、法官、律师、政府官员、政治活动家以及法学院学生组成。也就是说，该组织只是一个学术团体，主要工作是为从事法律或与法律有关的保守派知识分子搭建一个社交平台，营造一个知识氛围，宣传他们的保守法律思想。联邦党人协会主要分为律师分会和学生分会，在美国重要城市和欧美其他重要城市都设有律师分会，在一些著名的法学院也设立学生分会。根据2015财年报告，该协会收入达1819.9万美元，支出达1507.8万美元。联邦党人协会收入主要靠捐赠，以2010年为例，该年度联邦党人协会接受捐款达1732万美元，捐款主要来自美国五个保守派基金会，包括科赫家族（Koch family）基金会和理查德·梅隆·斯凯夫（Richard Mellon Scaife）家族基金会等。

在过去的30年里，联邦党人协会从一个默默无闻的、由几个愤愤不平的保守派学生组建的学术团体发展成为当今能够影响美国法律、政治以及司法的重要组织。值得注意的是，联邦党人协会向来比较低调，从来不会大张旗鼓地宣传它的会员或校友如何把在协会培训和研习所获得的保守的法理学知识用于具体实务中，从不把他们的成就归功于协会，非常巧妙地维持了保守派法学家斯蒂文·特里斯教授（Steven M. Teles）所说的“边界维持”策略（boundary maintenance）。但是，在大量采访中，协会的创始成员以及重要会员又不否认协会会员以個人身份在协会之外所从事的法律活动。正是存在这样特殊的、微妙的动态关系，即协会本身所做和它的会员所做的之间的模糊性，使得联邦党人协会具有很强的抵抗力。

联邦党人协会何以影响美国联邦司法

联邦党人协会是一个拥有4.5万名会员的学术组织，它的会员遍及美国政界、商界、司法界和学术界，把持着一些重要的岗位。就联邦司法而言，联邦党人协会的影响力毋庸置疑。

首先，联邦党人协会向共和党总统建议联邦保守派法官的提名与任命。联邦党人协会无权决定联邦法官的提名与任命，但是，自里根总统以来，所有的共和党总统特别器重该协会的建议与举荐。例如，在联邦党人协会成立初期，里根总统的司法部长艾迪文·米斯（Edwin Meese）建议司法部的所有律师都应成为联邦党人协会的会员，而里根总统则对联邦党人协会最初的三个顾问委以重任：斯卡利亚和罗伯特·伯克（Robert Bork）双双被提名到哥伦比亚特区上诉法院做法官，1986年，斯卡利亚又被里根提名到美国最高法院做大法官，而伯克由于受到自由派人士的极力反对，他的最高法院大法官的提名最终没有得到参议院批准，而第三位顾问拉尔夫·温特（Ralph Winter）后来也被里根提名成为第二巡回法院的大法官。在老布什当政期间，联邦党人协会创始人之一的李伯曼成为老布什总统的白宫副法律顾问，多次参与联邦法院法官的筛选。在小布什当政的第一个任期，最高法院的大法官以及2/3的巡回法院法官的提名人选都来自联邦党人协会。在民主党总统克林顿当政时期，联邦党人协会处于“被放逐”的边缘。同样在民主党总统奥巴马当政时期，联邦党人协会也得不到青睐，毕竟“道不同不相为谋”！但是，联邦党人协会依旧受到联邦保守派法官（包括保守派大法官）的青睐，联邦党人协会源源不断地为司法保守派阵营输送人才，他们的法官助理几乎都是联邦党人协会会员。由此可见，自联邦党人协会创立以来，在所有的共和党总统当政期间，几乎每一个被他们任命的联邦法官要么本身就是联邦党人协会成员，要么必须得到该协会成员的认可，联邦党人协会的认同仿佛就是走向保守派司法阵营的凭证。

其次，联邦党人协会不遗余力地宣扬保守的司法哲学与法理学。联邦党人协会最重要的工作就是搭建研习、交流和社交的平台，资助学术活动和学术会议，培训和塑造会员的思想和意识形态。根据2010年统计，联邦党人协会的75个律师分会资助了300多场活动，参与活动的律师达2.5万名；法学院学生分会举办了1145场活动，参加的学生达7万名。联邦党人协会就是一个思想训练营。

在司法哲学上，联邦党人协会从成立伊始就反对自由派人士所提倡的“宪法是活的”的观点，即如自由派大法官布雷耶所言，最高法院解释宪法时，对条文内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应把宪法蕴含的永恒价值观，灵活运用到不断变幻的现实中去。而联邦党人协会一直推崇保守派领军人物斯卡利亚大法官所提出的原旨主义（originalism）解释方法，即“在任何情况下，解释宪法都必须以宪法文本和宪法生效时的意义为起点。”“宪法显然不能随意扩展，以至于九个大法官组成的法庭可以任意解释宪法，好像宪法是他们制定的，当前社会需要什么，他们就能够往宪法里添加什么。”因此，联邦党人协会主张，法官在审理案件时一定要遵循“司法谦抑”（judicial restraint），在解释宪法时不要把自己的政策偏好带进去。此外，联邦党人协会成员一直推崇“新主权”论（New Sovereignty），该学说反对国际法和国际组织，反对联合国“干涉”美国绝对自决权。因此，在解释宪法时，联邦党人协会极力反对和拒绝援用国际法和其他国家的法律。该学说还认为，依据国内法或国际法，作为总司令的美国总统有最终的裁决权，决定什么是合法的，如果国会的法律与总统关于战争和外交政治议程相冲突，总统甚至可以置之不理，这一套理论深得共和党总统喜爱。研究表明，隶属于联邦党人协会的联邦法官的判决比非联邦党人协会会员的保守派法官更为保守；美国最高法院内四名保守派大法官的判决书更容易受到下级联邦法院、属于联邦党人协会会员的联邦法官的影响。可见，具有联邦党人协会会员身份的联邦法官不仅更加保守，而且对最高法院的大法官也有一定影响力。

最后，联邦党人协会推动司法进程，实现共和党的政治议程。民主党和共和党围绕着堕胎、持枪权和同性婚姻等一系列议题，长期争执不休。由于这些议题易造成社会和司法系统的分裂，因此，为了社会稳定，确保联邦法律的统一性，需要联邦法院介入来解决这些问题。以持枪权为例，美国枪支泛滥的根源在于第二修正案。民主和共和两党对于第二修正案的解读存在很大偏差。民主党认为，第二修正案的含义是保护集体（民兵）权利，而共和党人认为，第二修正案保护的是个人权利。解读不同将导致枪支管制政策的不同。如果第二修正案保护的是集体权利，那么限枪甚至禁枪也无可厚非；如果第二修正案保护的是个人权利，那么禁枪甚至某些限枪法令都存在违宪嫌疑。共和党人以及保守派阵营评估最高法院的保守派势力略胜一筹，于是在联邦党人协会律师和保守派利益集团（例如美国来复枪协会）的筹划下，招募原告，炮制一个试验案件（test case），通过司法程序，把它送到最高法院。试验案件又称为检验案件，是指“对政府行为的合宪性提出异议的诉讼案件。检验案件被用以获得对所异议的政府行为的司法判决。由于法院不会考虑假设的或抽象的问题，因而检验案件的提起必须以原告受到了该行为直接损害为前提。它经常要求一个人故意违反一个受到怀疑的法律或条例，以确立适用于司法诉讼考虑的对抗情形。”2008年和2010年，美国最高法院通过两个5比4的判决在“哥伦比亚特区诉赫勒案”和“麦克唐纳诉芝加哥市案”中判决个人拥有持枪的权利并应用于全美各地。从“赫勒案”和“麦克唐纳案”可以看出，联邦党人协会的律师以个人身份加入其中，積极辩护，左右了司法进程，最终在最高法院保守派大法官原旨主义解释下，内外夹击，终于实现了共和党人的目标——个人拥有持枪权！是否支持个人拥有持枪权是检验当代美国保守主义意识形态的重要指标之一。共和党人特朗普上台后，联邦党人协会的律师将和最高法院保守派大法官联手对堕胎、同性婚姻和移民等多项社会问题发起冲击。

联邦党人协会与司法独立

过去的30多年中，联邦党人协会组织得力、运行良好，在宣传美国保守的法哲学方面居功至伟。联邦党人协会扮演了美国保守派的发声筒的角色，它的理论甚至能影响联邦司法判决。联邦党人协会已经成功地扭转了美国的司法哲学的自由主义倾向。美国自由派利益集团则批评联邦党人协会就是一个右翼“阴谋小集团”！特普朗总统上台后如此高调地、公开地依仗联邦党人协会选拔联邦法官、特别是最高法院大法官，遭到了自由派阵营的极力反对。不出意外，卡瓦诺将成为刚刚辞职的大法官肯尼迪的继任者，这将会决定美国未来数十年的政治走向，这的确让自由派阵营忧心忡忡。有学者预言，再经过30年，联邦党人协会将在堕胎、移民等重要领域改变美国的法律和司法体系。

美国最引以为豪的制度就是三权分立、相互制衡。作为三权之一的司法，如果有一只看不见的手在操纵法官的人选甚至判案，民众必然相信司法独立遭到损害。虽然联邦党人协会非常谨慎，维持一定的边界，但是，它作为保守派法官“地下组织部”的功能在过去30多年里一直存在，难以根除，这是美国的政治现实，也是美国司法的政治化和联邦最高法院政治极化的必然结果。

（作者为南京审计大学法学院副教授、博士。本文系国家社科基金项目“美国联邦最高法院与文化战争研究”（批准号：18BSS015）阶段性成果）