知假买假适用惩罚性赔偿之评析

陈鸣鹿

摘 要：对于知假买假问题法律适用的理解，最高人民法院的态度不断变化，不同学者也持不同观点。反对者认为知假买假者购买商品是以索赔为目的，并且经营者的行为对其不足以构成欺诈。但是，由于购买行为的主观目的很难认定，认定是否是消费者应从其购买商品之后是否有转售行为这一角度出发，即对消费者作广义解释。而对于经营者的欺诈行为，单纯以民法中欺诈的构成要件来认定存在不妥，实践中应借助商法加以认定。此外，肯定知假买假的法律适用有着积极意义，在公力救济不足的现状下，知假买假起到了净化市场的作用，也遏制了制假售假的乱象。

关键词：知假买假；惩罚性赔偿；消费者；欺诈行为；净化市场

一、问题提出

自“王海现象”起，学界对知假买假者是否属于消费者的范畴、知假买假的行为是否应当适用《消费者权益保护法》（以下称《消法》）中的惩罚性赔偿制度产生了颇多争论。2013年12月9日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该《规定》第3条表明：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”由此，许多人认为知假买假并不影响消费者主张权利，换言之，《消法》第55条所规定的惩罚性赔偿对知假买假者同样适用，并且其适用有助于遏制现今假冒伪劣商品的乱象。而后，最高人民法院又相继公布了“指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”、“维护消费者权益典型案例之四：吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案”，两者均以案例指导的方式肯定了在食品药品等方面，知假买假的消费者能够获得《消法》所规定的惩罚性赔偿。但不久前，最高人民法院办公厅在对一份全国人大代表建议的答复意见中指出：“将根据实际情况，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”最高院认为，不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域，即在食品和药品之外进行的知假买假，不再支持惩罚性赔偿。最高院对知假买假问题态度的变化表明了这一行为的复杂性，对知假买假行为的保护及规制应当在全面评估后做出。

二、知假买假理论争议

对于是否应对知假买假者适用惩罚性赔偿规则，肯定者认为，知假买假的行为符合立法本意，应当与普通消费者受到相同的保护，并且消费者购买商品的主观意图难以判断，没有一个合理恰当的标准来判断其购买商品是为了日常的生活消费还是为了谋取利益。此外，消费者属于弱势群体，维权的成本较高，因此很多人不愿意进行诉讼，从而导致经营者销售假冒伪劣产品的行为愈演愈烈，而知假买假者虽然主观目的是为己谋利，但从结果上看，其行为确实有效抑制了制假售假。否定者认为，《消法》中之所以设立惩罚性赔偿制度，是因为消费者与经营者的信息不对称而给予弱者地位的消费者以特殊保护，但知假买假者不同，经营者的行为对其来说并不构成欺诈，并没有使其对商品本身产生任何错误认识，购买只是为了从中获取利益，在买卖关系中不属于弱势一方，不应适用惩罚性赔偿。

《消法》的立法目的首先是為了保护消费者的合法权益，即当消费者的权利受到侵害时能够得到合理补偿。因此，上述肯定说和否定说的争议实际为对《消法》所保护的消费者的定义不同。持肯定观点的人认为，《消法》所要保护的消费者是整个消费者群体；持否定观点的人认为，《消法》仅仅保护弱者，知假买假者因知情而不应在《消法》所保护的范围内。

三、知假买假者认定

“知假买假”是指消费者在明知即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为，其本身只是对社会现象的概括而并不是专门的法律术语。

根据《消法》第2条规定可知，其保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者的合法权益。王利明先生认为：“任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。由于在市场中，消费者只是与生产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，我们就不应当否认其为消费者。”概括来说即我们应以购买后是否转售来认定一个人是否是消费者。消费者是相对于生产者和销售者而言的，凡是从生产者和销售者手中购买商品，除非其自身也是经营者外，都应被认定为消费者，因此这里的消费者应做广义的解释。

在王海打假事件刚发生时，我国知假买假案件尚不多，但随其数量的与日剧增，打假逐渐发展成一种职业，因此部分法官便以其内在动机不当为由而否认其消费者地位。但实际上，对于内在动机的认定有很大难度，消费者出于何种原因购买商品，除非购买者本人承认，否则很难证明购买者在购买商品时是“知假买假”。并且消费者与经营者之间的购买行为本质上是买卖合同行为，根据合同自由原则，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由，即消费者有权决定购买何种商品、购买商品的数量及次数以及购买后如何处置该商品等事项。因此仅以知假买假者购买商品是为了索赔这一难以判断的主观因素来否定其为消费者是不恰当的。个人依自己的主观意愿与生产者或销售者订立买卖合同，任何人无权也没有能力对其购买商品的真实动机进行干预和审查，若否定对知假买假行为的惩罚性赔偿适用，本质上就是对购买动机的审查。当消费者购买了假冒伪劣商品而寻求救济时，法官首先依其经验法则来确定此人的主观意图是为了消费还是为了索赔，这是一种对消费者个人权利的侵犯，同时也给正当索赔者进行索赔增加了一定的困难。

笔者认为，消费者与经营者的唯一差别在于购买商品后是否用其从事交易行为，除此之外并没有合理的标准能判断某一行为是否是消费行为、某人是否是经营者。对于知假买假者，在其怀疑某商品是假货而购买之后，拿去有关部门鉴定，若鉴定结果表明不是假货，则只能用作自己消费，若表明是假货，再根据《消法》的惩罚性赔偿规定求得索赔。可见知假买假者本身也承担一定的风险，但是不论那种做法，知假买假者均没有将购买到的假货进行转售，所以，由于主观动机的举证困难，当购买商品没有用于再次交易时，我们就应当推定其为生活消费，知假买假者应当属于《消法》所保护的消费者。

当然，这里所说的知假买假的主体仅仅指自然人，而不应是公司法人。至于王海，其后成立了名为“大海商务顾问有限公司”的打假公司，对于这种以营利为目的、以诉讼为目的而成立的公司，并不属于《消法》所保护的消费者范畴，在惩罚性赔偿的适用上，学界和司法界的法律态度一直都是不认可的。

四、卖主欺诈行为认定

《消法》第55条的规定，消费者获得惩罚性赔偿的前提是“经营者提供商品或服务有欺诈行为”，对此，有学者认为，由于《消法》并未直接明确规定何为“欺诈行为”，因此应当适用《民法通则》的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”在商品买卖的场合，根据最高院的这一司法解释，卖主欺诈行为的构成要素有四：一是卖方的欺诈故意，即生产者或经营者明知自己的行为会使消费者陷入错误认识，并且希望结果发生的一种心理状态；二是卖方的欺诈行为，即使消费者陷于错误、加深错误或保持错误而虚构事实或隐瞒真相的行为；三是买方因欺诈而产生错误认识，所谓错误，是指消费者对买卖合同内容及标的或其他重要情况的认识缺陷；四是买方因错误而为意思表示，即消费者因其对商品的认识缺陷而最终购买了此商品的外部行为。上述司法解释作为目前仍然有效的司法解释，对于民事合同具有普遍适用性，因此对于消费者合同也应适用。由此，反对者大多认为对于知假买假者而言，经营者并不存在欺诈，因此不能对知假买假者适用惩罚性赔偿规则。

而笔者认为，民法中对于“欺诈行为”的定义并不应适用于《消法》，而应借助商法对其进行认定，即只要经营者存在欺诈的事实即可。实际上，我国的民商法体系中，尚不存在有关“欺诈行为”的明确解释，但是我们可以借助现行的商法规范，找出“欺诈行为”的认定标准。例如，《票据法》第102条规定：“有下列票据欺诈行为之一的，依法追究法律责任：（一）伪造、变造票据的；（二）故意使用伪造、变造的票据的；……（七）付款人同出票人、持票人惡意串通，实施前六项所列行为之一的。”《证券法》第79条第1款规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；……（七）其他违背客户真实意思，损害客户利益的行为。”通过上述两部法律的条款可知，商法中的“欺诈行为”仅需一方行为人单方的不法行为即可构成，并不需要使另一方当事人因其行为陷入错误并基于该错误而为意思表示。此外，《民通意见》第68条界定的“欺诈行为”实际上是对《民法通则》第58条中“欺诈”所作出的解释，一方当事人为“欺诈行为”其实只是“欺诈”的构成要件之一，若对消费者合同当然适用《民通意见》中对“欺诈行为”的认定方式，则有将“欺诈行为”与“欺诈”混为一谈之嫌。

综上，反对者的观点尚有不妥，对于《消法》第55条中“欺诈行为”的认定不能适用民法上的构成要件，在“知假买假”的场合，虽然知假买假者购买商品并不是经营者行为对其产生误导的结果，但因为经营者自身确有欺诈的行为，所以知假买假者有获得惩罚性赔偿的可能。

五、知假买假适用惩罚性赔偿的必要

对知假买假适用惩罚性赔偿进行讨论，最终还是为了解决社会问题，我们应在反对意见和肯定意见中作权衡，判断哪种态度对社会问题的解决更有利。

反对知假买假适用惩罚性赔偿的人认为，在现代法治社会，很大一部分救济权利应该收归国有，即进行公力救济，打假应以政府为主体进行而不是私人打假，如果我们肯定知假买假适用惩罚性赔偿的正当性，对私力救济不加以控制，则会产生混乱现象，造成公权力与私权力的错位。而笔者认为，公力救济固然重要，但打假不应仅仅是政府的独立责任，尤其是在现今公力救济效果不佳、执法效率不令人满意、救济成本过高的情况下，应适当给予私力救济以登场的空间。我国现有的行政执法机关，在打假问题上存在力量不足、力度不够等问题，因为职能部门的数量有限，所以仅仅把对商品质量的监督权分配给这些机关部门是远远不够的，不能达到有效保护消费者利益的目的。因此，将政府的监督权下放，承认私人打假和政府打假的相互补充是十分必要的。并且，私力救济也是要经过向法院提起诉讼来进行的，个人只是诉讼的提起者，最终结果仍然是依靠法院是否支持来决定的。

此外，虽然知假买假者的打假行为在主观上是为了谋取利益，但在客观上确实起到了净化市场的作用。以食品药品领域为例，由于食品药品的消费金额一般不高，许多消费者会考虑到诉讼成本的问题而忍气吞声，于是部分经营者便抓住了消费者的这一心理特点而进行不法销售假冒伪劣商品的行为。但制假售假在此领域所带来的后果是极为严重的，会直接损害广大消费者的身体健康，因此，知假买假就有了存在的必要，其在一定程度上能够起到抑制商家制假售假行为的效果。

六、结语

综上所述，知假买假应当适用惩罚性赔偿规则。尽管现在法律的态度是肯定食品药品领域的知假买假行为，而否定除此之外其他领域的知假买假索赔，但由于个人购买商品的内在动机难以确定，因此我们应对《消法》所保护的消费者做广义的理解，即只要不以购买的商品进行转售，则属于消费者的范畴，显然，知假买假者也在消费者的范围之内，并且通过上文分析可知，对于知假买假者而言，卖主依然存在欺诈，因而可以对其适用惩罚性赔偿。同时，在如今维权成本高，消费者怠于维权，公力救济失败，私力救济登场的现状下，对社会发展有着积极的意义，其能够起到净化消费环境的作用，增加经营者制假售假的风险，同时抑制此类行为的发生。

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