吴律师信箱

吴律师：

我前往一家公司应聘时，公司虽然表示如试用期内不符合录用条件，其将解除劳动合同，但只是抽象化地说了几条主观随意性大、可操作性差的要求，没有作全面、详实的告知。近日，即三个月试用期即将到期后，公司在没有进行必要考核的情况下，仅凭主观臆断，便以不符合录用条件决定解除与我的劳动合同。请问：我能否要求公司支付赔偿金？

读者：谢林岚

谢林岚读者：

公司应当向你支付赔偿金。

虽然《劳动合同法》第三十九条第一款中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但公司之举属于对该法律条文的滥用：一方面，公司对录用条件的设立、运用不符合对应要素。录用条件是用人单位根据本单位生产、经营、工作的特点，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位招收、录用劳动者的最终标准和在试用期间用于考察劳动者的依据，也是劳动者应聘时的参考。简而言之，录用条件不但是用人单位判断劳动者在试用期间是否合格的标准，还是劳动者在试用期间的行为准则。正因为如此，决定了用人单位所制定的录用条件，应当符合以下要素：必须与劳动岗位有关联；必须合法；必须予以明示；内容必须明确具体。结合本案，可以发现公司主张的录用条件明显与之相违：在招聘时没有全面、详实地告知应聘者；内容抽象化，主观随意性大，可操作性差。另一方面，公司应当承担举证不能的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条也指出：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在公司没有上述对应录用条件，也没有进行必要考核的情况下，仅凭主观臆断，便决定解除与你的劳动合同，无疑当属未尽举证义务，自然必须承担不利后果，即公司之举属于违法解除劳动合同，应当根据《劳动合同法》第八十七条之规定承担责任：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”换句话说，公司应当额外向你支付一个月的工资作为赔偿金。

吴律师

吴律师：

我与侃某于8年前结婚，婚后我们购买了一套86平方米的单元房。从结婚的第5年开始，侃某便以单位有事为由，经常不回家，并对我出言不逊，后来我发现侃某与他们单位的一位女同事有不正当关系，便提出离婚。经法院判决我们离婚时，房屋归侃某所有，由侃某向我支付对价13万元。我们离婚后，侃某多次找我承认错误，表示悔过，许多亲友也对我进行劝说，去年3月，我们又办理了复婚手续。但是，侃某并没有真正悔改，仍然与那位女同事暗中来住，并在我们的一次争吵时，对我拳打脚踢，将我的小臂打成骨折。最近，我想再次与侃某离婚。

请问：我的遭遇是否构成家庭暴力？离婚时的房产应当怎样分割？

读者：谢 雯

谢雯读者：

这类问题是非常复杂的，要具体问题，具体分析，具体解决，主要应当依据《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释的规定进行处理。

其一，侃某对你的伤害已经构成家庭暴力。家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。侃某对你实施殴打，造成小臂骨折的伤害后果，已经构成了家庭暴力。家庭暴力的存在，即是人民法院认定夫妻感情确已破裂并判决准予离婚的一个要点，同时也是家庭暴力伤害人提出离婚赔偿要点的一个条件。你如果在此次提出离婚诉讼的同时要求判令侃某赔偿损失，人民法院对你的此项诉求应当予以支持。

其二，再离婚时所涉及的房产是不能再分割的，应当归侃某所有。这是因为这套房产是你与侃某在第一次婚姻夫妻关系存续期间共同所得，是你们第一次婚姻的共有财产，但在第一次离婚时，法院虽然将房产判归侃某，但你却得到了相应的对价，已经判决得非常清楚。如果第二次离婚，侃某便成了房产的所有权人。对于第二次离婚而言，房产是侃某的婚前个人财产，是不能分割的，依旧归侃某所有，也不再与你分割。

吴律师

吴律师：

我是一名退休工人。张某是我在微信朋友圈认识的一位朋友。去年10月初，张某在微信朋友圈发消息称，他通过网络购买了一部新型手机，其特点是价格合理且使用简便，特别适合老年人使用。我在进一步询问情况后请求张某帮助我也代购一部，张某答应后我通过微信转给他1800元钱。五天后，我就收到由张某寄给我的一部手机。在使用了几天后，我发现该手机时常出现自动关机等情况，我到手机修理店咨询修理，咨询修理的师傅告诉我说，这是一部已经使用过一段时间的手机，故障不少，像自动关机等症状很难修理好。于是，我找到张某要求他找厂家或者销售方更换或者修理好，但他认为他是帮助我“代购”，让我自己找销售方联系解决。我按张某提供的销售方地址找到销售方后，销售方认为和我没有购销关系而不予理会。请问：像我这种情况，请朋友“代购”手机出现问题，该找谁来解决？

读者：成志英

成志英读者：

从你来信介绍的情况看，你该找谁解决有问题的手机，其关键是首先要确定你是从谁的手里购买的手机，即你是和张某还是手机销售方直接建立的手机买卖关系。我们认为，你是和张某而不是向张某提供手机的销售方建立的手机买卖关系，你应当找张某解决手机问题。

我们日常生活中所说的“代购”并不是严谨的法律术语，它既有法律上“代理”的含义，例如，甲以乙代理人的名义从丙的手中购买商品；也有甲以自己的名义从丙手中购买商品，然后以同样的价格或者加价转手再卖给乙。在第一种情形中，是乙和丙直接建立的买卖关系，甲不过是该买卖关系建立的代理人或者称为帮助者，如果买卖的商品出现问题，作为买方的乙当然可以直接找卖方的丙负责解决。而第二种情形，是先由甲和丙建立了一个买卖关系，之后甲和乙再建立一个买卖关系，此时，乙购买的商品出现问题，当然只能找和他建立有买卖关系的甲而不能找和他没有买卖关系的丙。你在来信中所说的“代购”显然属于第二种情形的“代购”，是张某以他的名义从手机销售方购买手机的，而你并没有和手机销售方直接建立买卖关系，你甚至都不知道手机销售方是谁，你把钱汇给了张某，也是张某将手机寄给了你。很明显，你是和张某建立的手机买卖关系，手机有问题你当然要找张某解决了。

就手机故障问题如果你和张某之间不能协商解决，则你只能向法院提起诉讼，由法院来依法裁断了。

吴律师

吴律师：

我父母虽已都是50多岁，却因为夫妻感情破裂而于一个月前提起了离婚诉讼。期间，父亲提出我非其亲生，而是母亲与他人通奸所生，故要求母亲向其赔偿抚养、教育我多年的费用，并提出可以通过亲子鉴定来说明。母亲则坚持父亲所言纯属胡说八道，甚至为证明自己的清白，表示同意进行亲子鉴定。鉴于我已28岁，不仅已经成家且有着一份不错的工作，无论鉴定结果如何对我都有着很大的影响，因而不愿意进行亲子鉴定。请问：我能否拒绝配合？如果拒绝，法院能否推定我与父亲存在或者不存在亲子关系？李萌萌读者：

读者：李萌萌

你有权对亲子鉴定说“不”，法院也不应推定。

一方面，你有权对亲子鉴定说“不”。亲子鉴定是确认父母与子女之间亲缘关系的技术性手段，而亲缘关系的认定直接关系着家庭道德、伦理关系和个人隐私问题。故无论亲子鉴定的结果如何，其带来的都是对个人、对家庭情感上的伤害，这种伤害极有可能在很长一段时间内都无法平复。在被鉴定人不同意鉴定导致无法鉴定时，如果以保障一方知情权为由去推定亲子关系存在或者不存在，都是以牺牲一方权利的方式来保证另一方的权利，显然是不可取的，对你也不能例外。更何况你已经成年，具有完全的民事权利能力和民事行为能力，其中自然包括有权决定自己享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的权利，有权决定他人在何种程度上可以介入自己的隐私、对自己的隐私是否向他人公开、公开的人群范围和程度等。即可以独立决定拒绝亲子鉴定。

另一方面，本案不能适用“推定”。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》 第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”即其所针对的只是离婚双方当事人，而非被鉴定人。正因为婚姻的当事人只是你的父母，你仅仅是他们要求的“鉴定对象”，决定了在你拒绝鉴定的情况下虽然会导致无法鉴定的结果，但却不能通过适用该条文的规定，来推定“亲子关系不存在一方的主张成立”或推定“请求确认亲子关系一方的主张成立”。

吴律师

吴律师：

2个月前，我开车外出洽谈业务，邀请同学芮某陪同前往目的地。芮某坐在副驾驶座位上,因路途并不远，他未系安全带。行程中，我因避让行人紧急刹车，导致芮某头部撞上挡风玻璃受伤，经住院治疗花费医疗费8000余元。芮某要求我全额赔偿他的医疗费、误工费等损失。我认为，芮某如果系安全带就不会受伤，因此他也要自行承担一定的责任。请问：此种情形下，责任该如何划分？读者：李捷

李捷读者：

的确，芮某乘车时未系安全带，应自行承担一定的责任。《道路交通安全法》第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”车辆安全带的功能主要在于事故发生时，限制驾驶者和乘员的位置，避免发生人员与车体其他部位发生碰撞伤害，或者在碰撞发生时，减轻车上人员的伤害程度。无论是开车的还是坐车的，系上安全带应该成为一种自觉，更应成为法律常识，以避免损失发生。

本案中，你在开车途中避让行人时紧急刹车，导致芮某在车内受伤，你对芮某因此而受到的损失应当承担赔偿责任。芮某乘车时未按《道路交通安全法》的要求系安全带，这增加了自身的危险，客观上也造成了自身伤害结果的发生，因此也存在一定的过错。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，可以酌情减轻你所承担的赔偿责任，即应当由芮某自己承担一定的责任。一般是机动车一方承担主要责任，乘客承担次要责任。具体责任比例，应当根据案件的具体情况及双方当事人的过错程度来确定。

吴律师

吴律师：

董宾利2015年6月底将3000元钱交给在机关工作的老乡屈夏波，委托他上街时为自己选购一台电脑。屈夏波接受董宾利的委托后，正好单位派他到外地去学习，就将替董宾利买电脑的事转托给与自己关系较好的刘力勤，并将此事告诉了董宾利。董宾利因为急于买到电脑，一时也找不到其他合适的人，对此便没有反对，只是叮嘱屈夏波尽快买回电脑。然而，几个月过去了，董宾利一直未见到电脑。经询问，刘力勤因家庭比较困难，将这笔钱花了，想等到年底再想办法还给董宾利。董宾利得知后要求屈夏波找刘力勤要钱，屈夏波则让董宾利直接找刘力勤。董宾利找到刘力勤，刘力勤说董宾利没有权利找他要这笔钱。董宾利于是将屈夏波和刘力勤起诉到人民法院，要求屈、刘二人偿还电脑款。请问：谁应对此事负责？

读者：夏朝生

夏朝生读者：

这是一起涉及转委托法律关系的案件。董宾利委托屈夏波替自己购买电脑，这在董宾利和屈夏波之间形成了委托代理关系，董宾利是被代理人，屈夏波是委托代理人。而屈夏波将董宾利委托自己购买电脑的事托付给刘力勤的行为，则是民法中所讲的转委托，也称复代理。

根据民法的规定，委托代理人一般应亲自完成被代理人委托的事务。委托代理人为了被代理人的利益需要转托他人代理的，非紧急情况下应当事先取得被代理人的同意，或者在事后及时告诉被代理人，若被代理人不同意，委托代理人应对自己所转托的人的行为承担民事责任。本案例中，屈夏波因要外出学习，因此将替董宾利购买电脑的事转托给刘力勤，并在事后告诉了董宾利，董宾利未提出反对，这样，屈夏波和刘力勤之间的转委托关系即成立，刘力勤应按照屈夏波委托的意思及时替董宾利买回电脑。刘力勤未履行代理职责，反而将购电脑款挪用，这就违反了民法的有关规定，故应承担相应的民事责任。由于董宾利对屈夏波的转委托行为知晓，且未表示反对，依据上述法律规定，屈夏波对刘力勤的行为不承担责任，董宾利可以直接要求刘力勤返还购电脑款。

吴律师

吴律师：

小魏系某软件公司的员工，某天早上在上班途中过人行马路时被撞伤，经一段时间治疗虽可以上班，但时常会头痛、精神恍惚，不能胜任以前的工作，为此公司决定与小魏解除劳动关系。公司是否可以解除与小魏的劳动关系？对患病员工又有何规定？

读者：王 宁

王宁读者：

《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。小魏上班的路上发生车祸，应当认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

即使员工不是工伤而是患病，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，在规定的医疗休息期内，用人单位也不得解除合同。所谓的“医疗休息期”即医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据原劳动和社会保障部颁布施行的《企业职工患病或因工负伤医疗期的规定》第三条规定：企业职工因患病需要停止工作医疗时，实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限为5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

医疗期为3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按照12个月内累计病休时间计算；9个月的按照15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。

《劳动合同法》第四十二条、《劳动法》第二十九条都明确规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。因此，本案中，员工小魏因受工伤，经过一段时间的治疗后，不能胜任以前的工作，公司应当根据实际情况为其安排其他可胜任的工作，而不能简单地与其解除劳动关系。

吴律师