期待可能性问题的相关探讨

姚虹宇

摘 要：期待可能性在现代刑法中占有极其重要的地位，是我国乃至世界刑法理论中的一个重要问题。由于采用“四要件”的刑法犯罪构成理论以及现实的原因，我国对期待可能性目前缺乏深入、系统的研究，本文拟结合我国实际，对期待可能性问题进行一些浅显的梳理和探讨。

关键词：期待可能性；刑法；谦抑性

一、期待可能性的由来

现有的资料看来，期待可能性思想最早可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯那里。虽然霍布斯并没有明确提出期待可能性这一概念，但不难看出，哲学和道德伦理学方面的探讨已经具有了孕育期待可能性的相关思想萌芽。

论及期待可能性理论的产生，不能不提到德国司法史上赫赫有名的癖马案这已经成为德国刑法史上一个经典案例。1897年德国帝国法院对所谓“癖马案”的判决，标志着期待可能性理论正式成为一种刑法理论和学说。“癖马案”本来是一个普通的案例，但判决却意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。这种判决引起了当时德国学者的普遍关注。“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任，此即为期待可能性理论的起源。

二、三阶层犯罪论与四要件犯罪論体系下的期待可能性

德日刑法采取的“三阶层说”，其将犯罪构成认为是构成要件的符合性、构成要件违法性、构成要件的有责性。第一个犯罪构成要件的符合性，也被称为犯罪构成要件的该当性，其是指犯罪行为必须是符合法律的规定某项犯罪构成要件的行为，是罪刑法定的要求。第二个犯罪构成的违法性，是行为被法律所禁止的或者是不允许的行为。它的实质上对于什么是犯罪，如何界定犯罪的拷问。目前主流学派认为，实质的犯罪构成的违法性就是侵犯法益的行为。但仍然必须注意时间性与空间性以及法律例外的问题。例如，通常情况下，正当防卫、紧急避险、执行法令等法律所允许的行为，是法律的例外，也不认为是犯罪。犯罪构成的有责性，指侵犯法益的责任人主观上没有故意以及过失的行为，不应当对其进行谴责。幼童的行为，精神病人在精神病发作时实施的行为，意外事件，不具有违法认识的可能性的行为等。由此可见，期待可能性受到了极大的关注，正是作为三阶层犯罪构成体系中有责性的要素，成为有责性的阻却事由。三阶层犯罪论有利于避免恣意适用刑法的危险，有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要见。使得违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与有责性阻却事由。

四要件说是传统的犯罪构成理论模式，目前我国主要采取这种犯罪论体系。四要件分指犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。犯罪客体指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客观方面指犯罪活动在客观方面的外在表现。包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。有些罪的犯罪构成还要求发生在特定的时间、地点或者适用特定的方法。犯罪主体，是指达到法定形式责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。有的犯罪构成还要求特殊主体，即具备某种职务或者身份的人。犯罪主观方面，是指行为人有罪过（包括故意和过失）。有些罪的犯罪构成还要求有特定的犯罪目的或动机。四要件犯罪论体系因自身的独特结构无法融入期待可能性理论。要想实现期待可能性在我国刑法实践的运用，就要在四要件体系之内加入犯罪主体的有责性考量，完善四要件的犯罪论体系。

三、刑法谦抑性与期待可能性的探讨

谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。由于人性的脆弱或道德的伦理，会出现很多关于明知违法却不得不为的现象，这已经表明，刑法的处罚已经不足以威慑人心，去阻碍行为人犯罪。刑法的谦抑性原则与期待可能性具有极大的相关性。

法律是以规制人的行为为内容的，一旦法律规范是用违反亲情伦理的方式实现其价值，其付出的代价也是巨大的——家庭关系将不再融洽，社会秩序也因此无法维持。在亲情本性与法律义务的冲突面前，如何取舍，应该交由个人进行选择，不应该用法律尤其是刑事立法来规制道德领域的行为。

四、对期待可能性理论的冷思考

期待可能性虽已成为大陆法系刑事责任论中的通说，但对该理论也始终存在一些质疑的声音。冷静考量这些质疑，确有其合理之处，应引起我们的足够重视。期待可能性在确定的法律行为规范外又凌驾了一个非法律的模糊的评价标准，其过度灵活性便很可能冲击成文刑法的稳定性，使社会成员丧失最低程度的安全、平等的行为准则。倘若这种以平等和安全为核心价值的良好保障得不到实现，那么，对个别正义的追求就成为缘木求鱼。还有一点，适用期待可能性理论，极有可能因照顾类似于“癖马案”这样极少数特殊事例而损害刑法的尊严，从而招致刑法的软弱化。把期待可能性抬到过高的地位，就很容易把社会伦理规范置于刑法之上，让前者成为判断刑事责任是否成立的更高一级的标准。这样做的结果不仅会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防、制裁功能也会毁于一旦，每个人都能够巧妙利用期待可能性去躲避罪罚就可能导致不去按照法律规定去办事，给社会带来隐患。

期待可能性着眼于对人性弱点的关注，符合德日刑法的三阶层体系，体现了刑罚谦抑的理念。因此，在我国确有构建该理论之必要。但同时，我们也应对理论引入中的质疑和可能造成的负面效应予以审慎对待，小心推进期待可能性的实践，确立理论构建的适当限度。