知识产权国际保护的探究

但晓琳（贵州民族大学,贵州 贵阳 550025）

一、国际知识产权法律渊源梳理与分析

除少数协议外，关于知识产权的多边条约多是由 WIPO 管理。在《世界知识产权组织公约》（以下简称 WIPO 公约）之外，根据条约或协议涉及的内容，可以将它们分为三种类型：（1）设定保护原则、标准或要求等方面的条约，它们以实体内容为主，为不同种类的知识产权规定了基本的保护标准，其中最突出的是国民待遇、优先权等原则及获取不同类型知识产权的条件等。（2）全球保护体系条约主要涉及程序方面事宜，以便利知识产权在一个以上国家申请或登记。（3）知识产权分类的国际条约，即出于便利检索的目的，将有关发明、商标和工业设计的资料信息组织编入索引可管理的结构等。区域条约或文件在知识产权国际制度中占有重要的地位，因为前述国际层面的多边条约的实施有了这一层面条约的推动与促进会取得更好的效果；而且近年来通过区域自由贸易协定中的知识产权条款来协调特定区域的知识产权事宜，已经成为一种趋势。它们对促进特定区域的知识产权保护有积极作用，进而也有利于国际层面知识产权条约的执行。双边协定主要是两个国家或独立关税区通过专门的知识产权合作协议或投资、贸易协定中有知识产权协调的章节来对知识产权事宜进行规定，以促进双边多方面的经贸合作。通常，专门的知识产权协定较少（如1992年的《中美知识产权保护备忘录》），更多的是那些包含知识产权事宜的双边贸易或投资协定等。上述三种类型的国际法文件中，虽然最重要的是全球性多边条约，而且把涉及知识产权问题的区域协议及双边协定视为全球知识产权制度的一部分看起来有点勉强，但它们非常重要，因为它们不仅对实施全球性国际条约有积极作用，而且它们所蕴含的新规定有可能在将来经过谈判被纳入新的全球化多边协议中。此外，在发展中国家加入一些国际条约可能被要求引入那些超越TRIPS 协议之上的规定（如扩大新类型的专利标的物等）时，可以利用国际条约的弹性条款在区域或双边协定中规定适用消除某些例外等；而且区域或双边贸易协定可能会规定缔约各方须同意加入某些国际公约等。这些都将有助于国家知识产权制度的完善与实施。知识产权国际制度在形式上由以多边条约为主向多边条约、区域性条约与双边条约共同发展转变，由专门的知识产权条约向将知识产权内容融入多边、区域或双边自由贸易协定或投资协定中内含知识产权法律规范转变。在内容上，不断向知识产权制度的立法、执法等纵、横两个维度方面加深，如知识产权范围不断拓展和扩大，保护的强度不断提升，强调立法、执法并重且执法力度在不断加强，凸显出对知识产权保护的倾斜，从一定的角度看，似乎与 TRIPS 协议所设定的知识产权制度目标、原则及知识产权平衡各方利益的基本诉求有些背道而驰，它会进一步加大全球化下穷国、富国之间的差距，两极分化可能会进一步加剧，不利于全球经济和平、有序、稳定的发展。

二、我国涉外知识产权的法律适用

（一）涉外知识产权归属与内容的法律适用

《法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”从冲突规范的范围来看，本条采用了概括性的规定，仅指出知识产权的法律适用，而没有区分著作权、专利权、商标权等具体的知识产权类型，统一适用被请求保护地法。有学者认为不同类型的知识产权有着不同的特征，采用概括性的方式规定知识产权的法律适用，缺乏针对性。笔者认为，采用“知识产权”这一概括性概念立法，在一定程度上保证了与知识产权有关的法律适用规则的统一性，既科学严谨又简洁可行。

（二）涉外知识产权合同的法律适用

《法律适用法》第 49 条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”根据该条规定，涉外知识产权的转让和许可原则上适用当事人选择的法律，在当事人没有选择的情况下，适用一般合同的规定，即运用特征性履行方法确定最密切联系地的法律。这一规定体现了知识产权转让和许可使用协议的本质属性，尊重了当事人的意愿，有助于维护法律关系的稳定性与可预见性，有利于促进知识产权的顺利流转。

（三）涉外知识产权侵权的法律适用

《法律适用法》第 50 条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”根据该条规定，知识产权的侵权责任，原则上适用被请求保护地法律，但当事人可以通过协议选择适用法院地的法律。这一规定不仅摒弃了侵权责任适用侵权行为地的传统立法，而且独创性地引进了有限的当事人意思自治原则。

三、我国国际知识产权的法律应对

通过这一系列的立法和修法活动，中国已经基本构建了较为完善的知识产权法律体系，同时，也较好地履行了自己所批准的条约中的义务及作为一个最大发展中国家应该履行的国际义务。中国完善自己的知识产权制度，需与中国的实际情况及保护发展创新、运用等相结合。

第一，立法上，完善类似美国特殊 301 条款与 337 条款的制度，即对那些对中国企业知识产权保护不力或侵害中国企业知识产权的国家的企业，在其产品出口到中国时采取必要的措施，同时将该类国家纳入黑名单，迫使它们完善自己的知识产权制度；或对进入我国的外国产品，一旦发现有侵犯我国专利权人的情况便进行调查，以维护国内公平竞争环境。

第二，企业要有知识产权保护意识：由于知识产权的地域性，特别是专利和商标，不在他国获得授权往往得不到当地的保护，而不同国家授权的程序、条件可能有所不同。为此，企业要把通过创新形成的知识产权在自己产品或服务可能出口的国家或地区依据当地法律或国际条约及时获得相应的知识产权，为“走出去”后的产品、服务保驾护航。同时，也要清醒地意识到知识产权的最终目的在于促进知识产权的运用及其价值的实现，而保护和确权不过是其知识产权运用和价值实现的前提和条件，不能盲目地将不具商业价值的所谓知识产权向他国申请，以避免付出不必要的代价或费用。在国际知识产权制度制定与完善方面，企业需善于利用知识产权国际制度保护自己的合法权益，利用技术转让或许可 （特别是交叉许可），通过消化吸收再创新等策略不断提升创新能力，利用知识产权提升竞争能力并获得竞争优势；要学习或借鉴发达国家跨国公司的有益做法，如在专利申请中，对于最核心的技术内容不列入专利申请之中，而以专有技术的方式持有，以掌握主动。

[1]王传丽.国际贸易法系列丛书之三——国际知识产权法[M].中国政法大学出版社，2003年版

[2]宗泊.发达国家知识产权保护的新动向及我国的应对[J].河北法学.2012

[3]陈宗波，陈祖权.国际知识产权保护的发展态势和中国知识产权法律政策的回应[J].苏州大学学报（哲学社会科学版）.2005.

[4]杨健.知识产权国际法治探究[D].吉林大学,2013.