浅析“婚内强奸”犯罪化

摘 要：目前，我国大陆对于“婚内强奸”立法的模糊性甚至是空白的现状，导致了一系列的司法困境甚至是司法矛盾。在国际普遍将“婚内强奸”犯罪化并明确立法、男女平等形成社会共识、女性社会地位大大提升的今天，开启我国大陆“婚内强奸”的犯罪化及明确其立法有其背后的必要性。

关键词：婚内强奸；司法困境；犯罪化；正义与秩序；明确立法

一、中国大陆“婚内强奸”的立法现状与司法实践

我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活的各方面享有同男子平等的权利。”《婚姻法》第13条亦规定：“夫妻在家庭中地位平等。”我国《刑法》也在第236条对其进行了严格规制：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的… …处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”从上述条文我们可以看出，宪法和婚姻法虽从宏观角度对夫妻之间的权利、地位做出了原则性规定，但不能直接援引于具体案件的处理，而《刑法》第236条也没有指出强奸罪是否包括“婚内强奸”。目前对于“婚内强奸”案件采取的是依赖于对刑法第236条的深度解读，使该类案件陷入了极大的司法困境甚至是司法矛盾的情形。这是因为我国大陆对于婚内强奸的立法现状是模糊的，甚至说是空白的，目前为止还未有明确的法律条文和司法解释对“婚内强奸”行为作出明确规定。。

二、其他代表性国家“婚内强奸”的立法现状

在英国‘法律规定在某些情况下，婚姻内性行为可能转化为强奸。这些情况包括：（1）法院做出了分居判决令；（2）双方自愿达成了分居协议；（3）丈夫向法院单方面承诺过不骚扰自己的妻子；（4）双方同意离婚诉讼中的中期判决（中期判决是指在离婚诉讼中的一种在指定日期前双方不提出反对意见即行生效的离婚判决）等。美国新泽西州规定，任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体。德国1998年新《刑法典》第177条规定，“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪”。该条明确放弃了丈夫除外原则，认可了婚内强奸的存在。德国《民法典》第1353条第二款规定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求。

三、阻碍中国“婚内强奸”犯罪化的五大意见及其反驳

（一）“婚内强奸”仅是一个私人道德问题

认为内强奸”不属于犯罪的学者认为婚内强奸是否只是刑法不应干预的夫妻私生活冲突，主要还是感情与道德问题，充其量只是婚姻法调整的内容，即便婚内强奸具有社会危害性。

在这一点上，笔者认为“婚内强奸”属于犯罪，法律与道德之间本不存在绝对不可逾越的界限，婚内强奸不是一般的夫妻感情与婚姻道德问题，而是需要国家刑法强行干预的严重犯罪行为，“婚内强奸”是具备犯罪的本质特征的—应受到刑法处罚的社会危害性。

（二）婚姻承诺、夫妻同居义务阻却了丈夫强行性行为的违法性

反对婚内强奸犯罪化的学者基于婚姻的承诺与夫妻同居义务主张，认为婚姻是夫妻彼此向对方作出的一种受到法律保护并且在整个婚姻存续期间一直有效的性交的承诺。笔者认为法律赋予婚姻关系的合法性，只是保护婚内基于夫妻双方合意与合法的性交，而绝不表示法律允许丈夫违背妻子的意志而为所欲为，甚至把妻子作为发泄性欲的工具。

（三）“婚内强奸”犯罪化会破坏家庭稳定

反对婚内强奸犯罪化的学者基于社会秩序的出发点担心，如果将婚内强奸行为犯罪化，一方面可能使妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化，另一方面则可能使控告丈夫强奸成为妻子要挟、甚至报复丈夫的合法手段。笔者认为，衡量正义的客观标准是该种观点、行为、思想是否促进社会进步，是否符合社会发展的规律，是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。婚内强奸行为除却发生在婚姻的范畴之内与强奸行为并无本质区别。

（四）“婚内强奸”犯罪化立法不具有司法适用上的可行性

反对婚内强奸犯罪化的学者质疑，婚内强奸犯罪化在司法实践中必然面临难以克服的取证和举证困难。笔者认为取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由。这只是刑事侦察和司法鉴定中的问题，如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪，完全违背了刑法作为一种法律规范的性质一切要以刑法的功能（目的和任务来定）。

（五）存在比婚内强奸犯罪化更合理而有效的替代性解决方案

反对婚内强奸犯罪化的学者还主张，婚内强奸行为如果已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围，完全可以按现行刑法所规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或者故意伤害罪追究刑事责任。笔者认为，虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究其刑事责任，但这些犯罪构成具有不同于婚内强奸的不法与罪责内涵，外延上也不能涵盖全部婚内强奸行为。只有对婚内强奸适用强奸罪的犯罪构成追究其刑事责任，才能实现罪刑均衡、罚当其罪。

四、对于“婚内强奸”立法的建议

首先应当完善《婚姻家庭法》与《反家庭暴力法》，其次应当设置专门的“婚内强奸罪”，笔者认为一般情况下，“婚内强奸”的处罚力度可轻于一般的强奸犯罪。但以下这些情况，处罚力度应该与一般的强奸犯罪处罚力度相同1.丈夫伙同他人轮奸妻子的。2.丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的。3.误把妻子当作他人强奸的。4.丈夫在他人帮助下与妻子当众强行发生性关系的。5.男方违背妇女意志，采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得婚姻登记，后女方拒绝发生性关系，男方强奸女方的。6.法院一审判决离婚、夫妻因关系不和长期分居等婚姻非正常状态，男方将女方强奸的。7.长期用暴力手段强奸妻子，造成重伤、死亡、精神失常等严重后果的。

然后以亲告罪作为处理原则，亲告罪是指以有诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪，或者指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。并且设置婚内强奸报告期限，从严惩罪犯与不过分加重妻子负担的角度出发，可以将婚内强奸的报告期限规定为12个月，最后是应当设置调解制度。

参考文献

[1]柳远；民法视野中的婚内强奸[D]；厦门大学；2006年

[2]王瑞瑾；“婚内强奸”之刑法解读[D]；西南政法大学；2006年

[3]单鹏；试论婚内强奸行为的定性与立法完善[D]；中国政法大學；2006年

[4]段启俊；黄骥骦；；婚内强迫性交行为的刑法学分析[J]；湖南大学学报（社会科学版）；2010年01期

[5]梁根林；刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化，法制与社会发展；2003年第4期

[6]李立众；婚内强奸应构成强奸罪——王卫明婚内强奸案评析[J]；云南大学学报（法学版）；2001年04期

[7]李向辉；婚内强奸问题研究[D]；西南政法大学；2005年

[8]蔡克；“婚内强奸”若干问题的研究[D]；华东政法学院；2004年

[9]涂龙科；徐秀红；；中美强奸罪比较研究[J]；河海大学学报（哲学社会科学版）；2006年01期

作者简介：

李俊利（1993-），女，汉族，四川省成都市人，学生，法学硕士，单位：四川大学法学院法学理论专业，研究方向：实践大学。

（作者单位：四川大学法学院）