十评民法典分则草案

李宇

摘要：民法典分则草案（一审稿）存在十个方面的问题：分则各编体系混乱；立法思想存在矛盾之处；某些规定背离民法原理；人格权编中的若干条文存在法政策上的错误；各编存在大范围的规范缺失现象从而导致规范容量不足；欠缺遗产债务清偿等程序性规范；许多条文存在概念不清和表述不当问题；在立法技术上过度泛化使用标准而非规则；存在大量无规范意义的“僵尸法条”。民法典分则的编纂应注重体系性、科学性，填补现行法上遗留的许多基本制度漏洞，且应注意与民法总则保持协调。

关键词：民法典；物权法；债法；人格权

中图分类号：DF961.9文献标志码：A

文章编号：2096028X（2018）03000308

Ten critique on the draft of Chinese Civil Code

LI Yu

（Law School，Shanghai University of Finance & Economics，Shanghai 200433，China）

Abstract：The draft of Chinese Civil Code （2018.9） has ten aspects of deficiencies， such as systematic confusion， contradiction in legislative approaches， violation of civil law principles， mistakes in legal policy， loopholes in many legal institutions， lack of procedural rules， conceptual error， abuse of standards rather than rules， and mass existence of nonsense provisions. The legal science and system should be respected in civil codification. Chinese Civil Code shall fill the gaps in the current legal scheme and keep consistency with the General Provisions of Civil Law.

Key words：civil code；real property law；law of obligation；personal right

万众瞩目的民法典分则草案①

，已提交全国人大常委会审议，并于2018年9月5日公开征求意见。分则草案解决了一些问题（赞语不赘），但制造的问题和遗留的问题更多。以下略述一二，以抛砖引玉。期望各界共同协力，使草案于后续修改中能趋于完善。

一、体系混乱

（一）总体结构问题

2002悲剧重演。2002年民法草案在学界的全面批判中，有疾而终。法典编纂不是搭积木游戏。不是把民事单行法拼凑在一起，就有资格称为民法典。2002年民法草案的最大缺陷是简单拼凑现行法，今日的民法典分则草案与之有何不同？！连各编顺序都完全一致。唯一的差别是，收养法不再单独成编而被并入婚姻家庭编，但也纯粹是机械地移动[成为其中独立的一章而没有在亲子法下考虑问题，更没有顾及到和《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）法律行为制度的衔接]。内容上的新意也是寥寥无几。

（二）人格权编的体系破坏效应

人格权编是新增的一编，总共45个条文，绝大多数都是侵权责任法的规则。正如王泽鉴先生所言，人格权即使独立成编，也是一个侵权责任法的特别法。这就造成了同一部民法典内部存在两个侵权责任编的奇观。而且，人格权编的大多数条文是不完全法条，没有完整的构成要件或法律效果，不能单独适用，而须结合侵权责任编规定。当然，人格权编中有两三个条文涉及人格权的经济利用，但这纯属合同法的规则，这些规则无论从外部体系还是内部体系视角来看，都极不妥当。从外部体系来看，全部条文都放错了位置。从内部体系来看，与民法典其他部分形成了显著冲突，突破背离了合同法和民事法律行为制度的一般原理和一般规则，违背了平等原则，给予肖像、姓名、名称的许可使用人（主要是著名演员等名人）过度的保护。

（三）债权法的碎片化

一部民法典，一方面有人格权编，另一方面没有完整的债权编，可谓旷世未有，空前绝后。人格权编，并非本法独有。没有债编，世界上几乎找不到例子。即便是人格权独立成编的《乌克兰民法典》，也有债权编（第五编）。完整的债权编，可以是单独的债权一编（例如《德国民法典》），也可以是债法总则和债法分则各自成编（例如《俄罗斯联邦民法典》）。两种模式，各有理由，前者重在体例之完整，后者重在数量之均衡。但如本草案这般既没有债法总则、合同和侵权各自独立成编、无因管理和不当得利被硬塞入合同编末尾，则毫无逻辑可言，可谓“无头无脑，四肢不齐”。唯一的理由，不过是维持现状[《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）与《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）分立是既成事实]。然而，法典编纂之要义，正是在于将现行法律作科学的整合，使之融为一体；新法为旧法体例所拘，岂非本末倒置？

为草案路径辩护的另一项理由是所谓“合同构成”。日本民法学上流行的“合同构成”理论，是指以合同法为中心的思考模式，不将合同局限于债的发生原因之一，而是将合同视作风险分配的工具，着重关注合同之债与法定之债的差异性，有别于“债权债务构成”理论。不过，此种理论差别，并不足以支撑合同法独立成编和债法总则的废弃。以债法总则统摄合同之债与法定之债，并不必然意味着忽视二者的差别；二者差别是否被抹杀，取决于债法具体规范的微观设计与表达，而与宏观上采何种编制不存在必然关系。例如上述理论认为债权债务构成论对于履行障礙采原因进路（依据债务不履行形态区分）、合同构成论对于履行障碍采救济进路（采统一的义务违反概念），不过是皮相之论。德国债法采债权债务构成论，但2001年债法修订后对于债务不履行改采统一的义务违反概念，足见救济进路并非合同构成论之专利、救济进路与债权债务构成并非不兼容。损害赔偿法的统一或分离，也不是债权债务构成论或合同构成论的当然结果。设债法总则，并不意味着必须在债法总则中一体化地安排违约损害赔偿与侵权损害赔偿，也完全不妨碍在合同分编与侵权行为分编中再设置损害赔偿的特殊规则；免责事由等规则，亦是如此。债法总则中如设损害赔偿、免责事由等规则，可以仅仅是为了充当补充规则，作为各种之债无特殊规则时填补不备之用。至于对合同自由的影响，亦取决于合同法的具体规则，而与债法体例无关。即如本草案一般虽采合同构成论，但既通过缔约过失责任、后合同义务等对缔约自由横加干涉，又无端增加对“有重大利害关系”的格式条款的提示说明义务，对合同自由的种种限制，又何尝弱于采债权债务构成的大陆法系传统民法典？

进而言之，债编之设，绝非旨在满足理论上的抽象癖好，而是具有诸多实益，最大程度地发挥法典的体系效用。拒绝完整的债编，而代之以现草案的结构安排，既不具有科学性，也不具有通俗性（人民更难看懂）。同时，人为造成了大量法律漏洞。

第一，诸多债法一般规范无处安放。指望合同编总则替代债法总则的功能，不过是杯水车薪。债务不履行的一般规范，即为一例。因无债法总则，现行法上欠缺债务不履行的一般规范，包括归责原则、免责事由、赔偿义务人的权利让与请求权等。以归责原则而论，《合同法》对违约责任采严格责任原则，《侵权责任法》对侵权责任采过错责任和无过错责任二元归责原则；对于合同、侵权行为以外原因所生债务之不履行，究采何种归责原则，法无明文。按照合同编草案的处理方案，非合同之债适用合同之债的规定（第259条），难免不妥：诸如无因管理、不当得利等法定之债，非因债务人自主意思而发生，债务人无从预知债务的发生、无从控制责任的范围，令其承担严格责任，未必正当。退一步而言，即便认为此类债务属于草案第259条但书范围（“但是根据其性质不能适用的除外”），从而不适用违约责任归责原则，然则又适用何种归责原则？如此势必重新跌入漏洞。

第二，指示证券、无记名证券等不属于合同法的债法分则规范无处容身。有价证券是财产的基本类型之一。有价证券制度属于民事基本制度。中国现行法并无有价证券的一般规定，仅特别法上有零星的规定。有代表性者，有《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）关于提单的规定，《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）关于股票和债券的规定，《中华人民共和国票据法》（简称《票据法》）关于票据的规定。除《票据法》的规定自成体系之外，特别法的规定过于简略，而且存在错误和不周之处。例如，《海商法》第79条将提单分为三种：记名提单，不得转让；指示提单，经过记名背书或者空白背书转让；不记名提单，无需背书，即可转让。该条规定，错误有二：其一，误将指示提单与记名提单、不记名提单同列；其二，规定记名提单不得转让。此三者不是并列概念。记名证券、不记名证券和指定式证券并称，此系依所指定证券上权利人之方法所为的分类：记名证券，又称为指名证券，是指证券上记载特定人为权利人的证券；指定式证券，是指记载特定人并附加其人所指定之人为权利人的证券；不记名式证券（无记名式证券），即持有人证券，是指不记载特定的权利人而对于证券持有人为给付的证券。指定式证券不同于指示证券，指示证券是与约束证券相对应的概念。依给付人的表示方法之不同，有价证券分为约束证券与指示证券：约束证券，是指形式上证券发行人订定自己履行证券上债务的证券，例如公司债券、公债等大多数有价证券；指示证券，又称委托证券，是指形式上指示第三人履行证券上债务的证券，即委托第三人履行證券上债务的证券，例如汇票、支票。可见，指示证券与指定式证券，不是依同一分类方法而划分的概念。又，记名证券，并非不可转让，而是仅可依普通债权让与的方法转让。[1]记名提单虽载明权利人，但仍不失其债权凭证与物权证券的双重性质，规定为不得转让、剥夺其基于债权让与一般规定所具有的可让与性，缺乏理由。所谓依照债权让与一般规定转让，即转让记名提单，非经通知债务人（承运人），对债务人不生效力。记名提单转让，既有助于发挥提单价值，又无害于承运人，殊无禁止之必要。

有价证券，类型繁多，中国现行法上的特别规定，大致是以证券所表彰的权利种类为基本类型，有物权的有价证券、债权的有价证券、成员权的有价证券。但所涉规定既然零散，自难免挂一漏万。就物权证券而论，《海商法》专节规定提单，关于仓单的基本规定，则仅有《合同法》寥寥三个条文（第385条至第387条），且规定有误（第387条规定仓单背书转让，显然仅指指定式仓单，并未规定记名仓单和不记名仓单）。就债权证券而论，现行法律仅就票据和公司债券有所规定，而《公司法》关于公司债券的规定，既不完整，又存在错误。所谓不完整，体现于诸多方面，诸如对无纸化债券、债权人会议、指定式债券等事项未设规定。所谓错误，例如规定记名公司债券以背书方式或者其他法定方式转让（第160条第1款），系混淆记名证券和指定式证券。债权证券，可谓有价证券中内容最为丰富的类型，例如各类票券、礼券、固定收益凭证等。仅有关于票据和债券的法律规定，远远不敷应用。成员权证券，除最常见的股票之外，尚有合伙权益凭证、基金份额凭证、信托受益权凭证等。中国相关法律规定均极为简陋。

若欲填补以上法律漏洞，最合适的方法便是设有价证券一般规则，形成有价证券的基本法。有价证券基本法的最恰当位置，即为民法典债编分则。债权证券，固不待言，即便是物权证券和成员权证券，亦必有给付义务人，义务人与权利人之间有债之关系，例如仓库对仓单持有人交付仓储物的义务，公司对股东给付红利的义务，信托受托人对受益人给付信托利益的义务。因此均可归入债法范畴。但如不设债编，因有价证券不属合同、无法归入合同分则，自然无处可作规定。就此而言，即使如中国学者建议草案一般仅设债权总则编、合同编、侵权行为编或侵权责任编，亦无济于事，因有价证券基本法并非债之一般规范，不适于设于债权总则编。

（四）总分关系错乱

民法典总则与分则的协调，乃是法典化的第一要义。但在民法典分则起草工作热火朝天之际，立法机关似已将《民法总则》完全遗忘。《民法总则》体系上的缺憾，在分则起草过程中进一步暴露。体系冲突最严重者，共有三处：监护一节；民事权利一章；民事责任一章。首先，草案婚姻家庭编未区分亲权和监护，也没有对监护设置更具体的规则（比如监护监督人）。监护制度的详细展开，本应在婚姻家庭编中完成，在总则中规定监护制度，原本不过是《中华人民共和国民法通则》的权宜之计，当下反而形成路径依赖，严重抑制了监护制度的完善空间。其次，《民法总则》第五章“民事权利”规定了原本属于分则的具体规则，包括物权法定原则、征收基本规则、无因管理和不当得利的一般条款，此类条文均应回归分则编，以免徒增人民理解法律和法院适用法律的困难。再次，《民法总则》体系之乱，以“民事责任”一章为甚。本章零打碎敲地从违约责任和侵权责任中摘抄个别条文凑成一章（第179条至第182条、第186条），导致侵权责任体系被割裂，又杂糅无因管理规则（第183条、第184条），更滋疑义。同时，合同编既已增补关于连带之债和按份之债的规则（第308条至第312条），又规定非合同之债适用合同之债的规定（第259条），则《民法总则》第177条、第178条已完全沦为赘文。若使相关规范各得其所，将“合同责任还给合同法、侵权责任还给侵权法”，则本章规定仅剩第187条尚有统摄民事责任的意义，其余均无保留之必要。如果单条不成章，则完全可以将自助行为（应增补）、正当防卫、紧急避险规则连同第187条作为“权利行使与保护”规范，纳入第五章“民事权利”之中。

二、思想矛盾

民法典分则的立法思想存在矛盾，尤以人格权编为最。《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》载：“经研究认为，在确定哪些内容纳入民法典各分编时，应当遵循以下原则；……三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则。……对于那些还处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容，暂不纳入。”但是，人格权编是全新的法律，从来没有经过实践证明，违反了法工委自己提出的编入原则。尤其是人格权编中若干新设的条文（例如第801条、第802条关于肖像许可使用合同中肖像权人享有特殊优待的规定），既无学理和司法实践作为支撑，又无比较法上的成例，纯属标新立异之举。

同时，草案虚构了若干“实践问题”。《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》称：“针对实践中反映较多的问题，草案还对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作了规定。……针对隐私权和个人信息保护领域存在的突出问题，在现行法律规定基础上，草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护，并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。”此所谓“实践中反映较多的问题”，并无事实根据。关于法定救助义务、人体器官捐献、禁止性骚扰问题，现行法律、行政法规早已有明文规定，包括《中华人民共和国人民警察法》等公法上关于救助义务的规定、《人体器官移植条例》的体系化规定、《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律法规中禁止性骚扰的规定等。此类特别法规定，在实践中并未发生什么问题。草案人格权编中的相关条文照抄上述特别法规定，更无任何改进可言。而关于隐私权和个人信息保护的条文，不是错误（详见此文第八部分），就是重复（草案关于个人信息的条文全部抄袭《中华人民共和国网络安全法》），所谓“进一步强化”云云，皆属空谈。个人信息保护法现已列入十三届全国人大常委会立法规划，草案关于个人信息的条文如成为法律，不过徒增与特别法的重复而已。可见起草人并未能够揭示出现行法在此方面存在何种真问题。

三、原理背离

民法原理是数千年民法科学发展的成果，超越于成文法之上，并非立法者可得任意改变。否则，不仅在知识传播上徒增无谓成本（正所谓“立法者修改三个字，几个图书馆都成废纸”），而且必然在实践中发生种种问题，在权利保护和利益调整上出现重大偏差。略举数例。

第一，物权编关于添附的规定，对加工、附合、混合所生物权归属问题，笼统规定“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”（第117条）。该条抄自2005年7月10日物权法草案第122条，不仅模糊、难以适用，而且存在错误。添附状态下物权的归属，与当事人有无过错无关。

第二，合同编第281条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”该条生造了中国现行法上所无的“允诺”概念，合同订立前的允诺，如果既不是要约，又不是承诺，如何能够成为合同的内容？该条也混淆了单方允诺和合同之间的关系。如果是为了解决广告中的陈述构成合同内容的问题，则合同编既已规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，即足以解决问题。广告外的陈述，与之同理。本条有害无益，应予删除。

第三，现行《合同法》第39条规定的格式条款订入控制，仅适用于减轻或免除责任的条款。该条规定经实践证明，并不存在重大缺陷。合同编扩张为“与对方有重大利害关系的条款”（第288条第2款），漫无边际。“有重大利害关系”，无法界定。且法律特别控制格式条款，是因为相对人对格式条款欠缺自主决定。价格条款、交付期限条款等格式条款，当事人的合意度充分，并不需要法律特别控制，但按照该条，也属于与对方有重大利害关系的条款、也必须由格式条款使用人进行提示说明，这既违反格式条款法的原理，又势必给合同实践增加巨大负担与风险，更为潜在的司法争议留下了无穷隐患。

第四，现行《合同法》第43条规定，缔约过失责任中的保密义务，仅限于商业秘密。合同编草案扩大为商业秘密或者其他应当保密的信息（第293条）。此所谓“其他应当保密的信息”，是指什么？对于秘密信息，中国现行法的保护范围仅限于商业秘密和个人隐私。如果既不构成商业秘密，又不构成个人隐私（合同法本不必涉及隐私问题，在合同订立阶段侵害隐私，构成侵权），本来就不属于应当保护的信息范畴（如果当事人在合同订立阶段另有保密协议，自当别论，也无需法律规定）。先合同义务和缔约过失责任，是对缔约自由的限制，如果随意增加义务和责任，必然嚴重妨害缔约自由。

四、政策错误

民法典应与健全的公共政策保持协调一致，而不应与之背道而驰。例如，保护人的尊严、保护未成年人，是一国全部法律均应遵循的基本政策。但人格权编第789条规定：开发新药或发展新的治疗方法，进行人体实验的，应当经监护人同意。怎么能对未成年人、精神病人或者其他无行为能力人进行人体实验？其监护人也无权同意！

又如，人身的保护，乃是一切法益保护的基础。自然人对其身体的处分，不仅仅是民事权利的问题，还事关社会伦理和善良风俗。因此，对于人体组织、器官、细胞、遗体的处分，并非完全可由自然人自己决定，还必须从公法上加以管制，通过对相关医疗机构等主体及其行为的规范以及公法制裁的设定，确保自然人的处分行为符合其自身最佳利益与公序良俗。是故，2007年发布的《人体器官移植条例》详细规定了人体器官的捐献与移植、医疗机构的职责、行政主管部门的管理、行政和刑事法律责任，通过公私混合手段治理该问题。然而，民法典人格权编草案置此特别法于不顾，单兵突进，在人体器官移植之外轻率放开人体细胞、人体组织、遗体的捐献（第787条），使之完全暴露于自然人一己决定之下（仅本人同意即可，不受任何限制），而完全脱离了特别法的屏障。此与严格控制人体器官捐献与移植的现行法政策，显然南辕北辙。

五、容量不足（制度缺失）

（一）条文数量短缺

苏永钦教授指出，现代化的民法典是否好用，可以用四个指标进行衡量：寻找规范的快速、储存规范的容量、调整规范的精准与教育专业的成本。这四个指标是判断我们有没有创造出一个好的民法典的重要指征。[2]

民法典分则草案，现共1 034条，加上《民法总则》206条，共1 240条。远远少于《法国民法典》（2 281条）、《德国民法典》（2 385条）、《瑞士民法典》（2 163条）、《魁北克民法典》（3 168条）、《荷兰民法典》（第一编至第七编共2 894条，全部条文

4 895条）等近代和当代有代表性的民法典。同样设有人格权编的《乌克兰民法典》，共计1 308条（第二编人格权编47条），另有《家庭法典》（计292条），也超过中国民法典条文数。现草案相比于中国台湾地区“民法”（1 225条，且不计新增条文），表面上数量略多，但实际上规范容量远不及后者，此从下述“制度缺失”部分可见；之所以本法条文数量略多，是因为大量“僵尸法条”的存在（尤以物权编和人格权编为多）。特别是婚姻家庭编和继承编，可以说是世界上条文最少的亲属法和继承法（部分数据详见附表），简陋无比。

（二）整块制度缺失

条文数量仅仅是规范容量的最直观体现，就规范内容而言，还体现为制度缺失。各国民法典共有的基础性规范，或者中国法实践中急需的规范，在民法典分则草案中整体性地缺失。略举数例。

第一，物权编未规定先占、取得时效、营业质权。先占制度的阙如，致实践中频繁出现的乌木、狗头金等物之权属争议无法可依；不规定取得时效，不利于物的有效利用，并加剧《民法总则》规定普通动产返还请求权适用诉讼时效所引发的体系冲突；营业质权的残缺，导致当铺业务缺乏上位法依据。

第二，合同编总则仅规定可分之债，而未规定不可分之债。

第三，合同编分则仅规定保证合同，但未规定独立保证合同，导致“主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”这一条文（第472条）中的但书成为空文，也导致最高人民法院关于独立保函的司法解释（《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》）陷入尴尬地位（不是“法律”另有规定）。

第四，对于和解合同、交互计算合同、承揽运送合同（货运代理）、终身定期金合同等实务中极为普遍的合同类型，合同编也完全未作规定。虽说有名合同并非多多益善，但对于实践中已定型化、法典传统亦已稳定的合同类型而言，在民商法典中作出明文规定，自有减少交易成本、便利司法裁判等重大实益。

第五，雇用合同欠缺基本规则。1999年《合同法》立法时，草案曾有雇用合同一章，后被删除，理由之一是将来制定劳动合同法时再规定，但2008年制定《中华人民共和国劳动合同法》时，并未涉及雇用合同。如今合同编再不规定，直接导致雇用合同这一最普遍的合同类型（之一）缺乏基本规范，也不利于劳动者权益的保护。

第六，夫妻共同遗嘱、继承协议（继承合同），实践中已大量存在，继承编完全未作规定。

（三）制度细节残缺

除了此类整块制度缺失的情形之外，草案对于许多社会生活和司法实践中关切的具体问题缺乏回应。略举数例。

第一，业主大会和业主委员会的民事主体地位和当事人能力，物权编仍泥守现状，未予明确。就解释论而言，业主委员会虽不妨解释为《民法总则》所称非法人组织①

，但业主大会的法律地位及其与业主委员会之关系，仍有待立法理顺。

第二，两个以上民事主体共同享有物权以外财产权的，是否准用物权编关于共有的规定？此前草案曾明文肯定，一审稿中又改回物权法原状[《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第105条]。

第三，物权编关于善意取得的规定，未能吸收物权法司法解释的成果，尤其未明确善意的判断标准。

第四，关于居住权，物权编仅规定可以依合同或遗嘱方式设立，然则应否容许以裁判方式设立居住权？例如法院在分割夫妻共同财产或家庭共有财产时，可否判决为无房居住的一方当事人设立一定期限的居住权？

第五，行政协议可否适用或参照适用合同编规定？未设明文。2015年行政诉讼法司法解释被废止之后②

，行政协议的法律适用问题更为突出。

第六，利息之债的利率控制，现行法仅就民间借贷合同设有规定，而此项制度本应属于债法总则的一般制度，适用于所有的意定之债。

第七，建设工程承包人优先受偿权与抵押权等其他权利的顺位关系如何？合同編仍未明确。此种民事基本制度，继续留由司法解释规定，并不妥当。

第八，关于夫妻共同债务规则，婚姻家庭编仍然保持立法不作为的现状。

民法典应该明确、能够明确的问题，本应在法典中作出明文规定，否则要么徒然制造疑难，要么不必要地给司法解释留下空间。民法典编纂本就含有清理、整合现行法的使命，如果在法典完成之后，仍然不得不出现大量的民事司法解释，则有悖法典化的初衷、有失法典化的意义。

六、程序薄弱

民法虽属实体法，但也含有若干程序性规范，尤其是民事诉讼法等程序法难以容纳的程序性规范。典型的例子是继承法上的遗产清单制度和遗产债务清偿程序。限定继承制度（继承人以所得遗产为限对被继承人债务承担清偿责任），是以继承人准确、完整地制作遗产清单为前提。继承人若将遗产混同于固有财产，不能享受有限责任的待遇。遗产债务的清偿，应当通知债权人，并发布公告，实行类似于法人清算的程序。中国现行继承法对上述制度均无规定，导致法律在遗产债权人保护方面存在严重缺陷，利用遗产继承逃废债务的现象在实践中大量存在。继承编草案对此仍无任何回应，仅维持关于遗产债务清偿顺序的实体法规定，效果必然有限。草案虽增加遗产管理人制度，并课予其制作遗产清单之职责（第926条第1项），但并未与继承人的清偿责任挂钩，亦未设强制性的遗产债务公平清偿程序，在规范重心上显有偏差。

七、概念不清

概念准确，是一部法律的最起码要求。草案新增了若干概念或改变了既有概念的位置，既不精确，又无必要。略举数例。

第一，人格权编在第二章“生命权、身体权、健康权”中规定了侵害人身自由的责任，但依照《民法总则》的规定，人身自由属于《民法总则》第109条所规定的范畴（学理上认为属于一般人格权），身体权、健康权是第110条规定的具体人格权类型。人格权编扰乱了《民法总则》的概念体系。

第二，人格权编同时使用私人信息和个人信息两个概念。个人信息是现行法上的概念，私人信息则是该草案新增。私人信息和个人信息有何差别？徒增混乱而已。

第三，《物权法》在“权利质权”一节规定的概念是应收账款。物权编草案修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”（第231条第6项）。应收账款本就是一种权利，大致相当于因合同而发生的金钱债权。“取得应收账款的权利”又是何物？至于所谓取得不动产收益的权利，应是此前实务中所称的不动产收益权，诸如高速公路收费权等。此类权利，或者属于所有权、用益物权的权能，或者属于合同债权，根本不存在一种独立于债权物权之外的所谓收益权。况且部门规章亦已将此类所谓收益权纳入应收账款概念范畴（2017年《应收账款质押登记办法》第2条）。此种概念上的误区，根本原因在于物权编不承认一般债权质押，适用范围过于狭窄，并导致一系列相关制度的缺失，包括质权人对设质债权的债务人之收取权、债务人的抗辩等。

八、表述不当

除了概念不清以外的条文表述问题，多因逻辑不清所致。例如，人格权编第790条第1款规定：“违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的……”其一，既称“性骚扰”，当然违背他人意愿，前缀“违背他人意愿”一句，纯属多余。其二，言语、行动或者利用从属关系如何能够并列？不论利用什么关系，还不是得通过言语、行动？又如，人格权编第812条规定：“除法律另有规定或者权利人同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）搜查、侵入、窥视他人住宅等私人空间；（二）拍摄、录制、泄露、公开、跟踪、窃听他人的私人活动；（三）拍摄、窥视他人的身体；（四）获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖他人的私人信息；（五）以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。”本条虽然用了六项条文来描述各种侵害隐私的行为，似乎为了显示条文内容丰富，实则存在大量低级错误。文首“除法律另有规定或者权利人同意外”，难道法律会另行规定可以“侵入、窥视他人住宅等私人空间”，可以“泄露、跟踪、窃听他人的私人活动”，可以“窥视他人的身体”，可以“隐匿、毁弃、删除、泄露、买卖他人的私人信息”，可以“以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁”，可以“以其他方式侵害他人的隐私权”？！有这样的法律吗？允许法律作这样的另行规定吗？又，权利人难道可以同意“侵入、窥视住宅等私人空间”，可以“泄露、跟踪、窃听私人活动”，可以“窥视身体”，可以“隐匿、毁弃、买卖私人信息”，可以“以短信等方式侵扰生活安宁”，可以“以其他方式侵害隐私权”？！不但逻辑不通，而且价值观错误。写出这样的条文，到底是在保护人格权还是贬损人格权？特别是，按照本条第4项，不得“买卖”私人信息，“法律另有规定或者权利人同意”的除外。这意味着可以“合法买卖”私人信息，如此，显然将进一步导致人格权的商品化，人格尊严荡然无存！

九、标准泛滥

法律规范有规则、标准和原则之分。规则的优点在于明确性。标准的优点在于灵活性，缺点在于适用上的不确定性。法律规范采用标准的形式，通常是不得已而为之。能够以规则写明的事项，则不必付诸标准，以免徒增法官适用法律和人民预测法律的困难。举例言之，“合理期限”概念，在许多情形下虽属必要，但草案中存在“合理期限”概念的过度泛化使用，不免超出必要界限。仅举两例。

第一，物权编第101条第1款规定，共有人应当在合理期限内行使优先购买权。形成权的除斥期间，法律要么不作规定，如须规定，应作明文规定。这方面的典型教训就是《合同法》第95条以“合理期限”作为合同解除权的法定除斥期间，形同虚设。所幸合同编草案已规定明确的除斥期间（第354条第2款规定为一年）。又，现行法对于意思表示瑕疵情形的撤销权、债权人撤销权、赠与人撤销权、股东优先购买权、房屋承租人的优先购买权等形成权均规定明确的除斥期間。共有人的优先购买权，何必例外？物权法司法解释也规定了共有人优先购买权的除斥期间（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第11条），物权编不吸收此项成果，重启无谓争议。

第二，合同编第365条规定，债权人免除债务的，债权债务终止，但债务人在知道或者应当知道免除之日起合理期限内拒绝的除外。本条对免除改采合意主义，值得肯定，但是，合理期限是多长？而且只规定债权人要约免除的情形，也不全面，不能涵盖债务人提出免除而债权人同意的情形。写成如下条文，岂不明了？“经双方同意，免除债务的，债权债务部分或者全部终止。债权人向债务人表示免除，债务人在三十日内未表示反对的，视为同意。”

十、条文冗赘

分则草案存在大量的“僵尸法条”。葛云松教授将法律之中不具有法律性质的法律条文称为“僵尸法条”，因其徒有人形（位居法条之列），却毫无生命迹象，可分三类：其一，“照抄型僵尸法条”，即照抄其他法律规定的法条；其二，“废话型僵尸法条”，即对于根据其他法律规定可明确推知的法律效果， 仍然重复规定的法条；其三，“无头型僵尸法条”，即貌似事关重大、理论深邃， 其实没有构成要件部分， 因此毫无作为行为规范或裁判规范之可能性的条文。[3]

僵尸法条在《物权法》中即已比比皆是，民法典分则草案非但未见消减，反而更趋泛滥成灾。例如原封不动抄入的《物权法》第32条、第37条、第38条、第69条等。此类条文的存在，要么存在重复，要么使人误以为存在遗漏。人格权编到处规定生命权、健康权、名誉权等各种人格权受法律保护，继承编第2条规定继承权受法律保护，完全与《民法总则》第109条至第111条、第124条等规定重复。《民法总则》第五章既已列举各种民事权利，如果在分则中继续再列举一遍，则总则第五章又有何存在价值？

十一、结语

民法典分则草案应不忘其体系化、科学化之初心，设债权编统摄合同、侵权行为、无因管理与不当得利，去除有名无实之人格权编，删削错误及冗余条文，充实完善民事基本制度，如此，始有望不负二十一世纪民法典之名。若抱残守缺，不思进取，满足于制造哗众取宠之“烟火式亮点”（苏永钦教授语），终不免沦为半拉子的法典化工程而已。[FL）]

附表各国（地区）民法典亲属、继承法及全法条文数某些民法典不设单独的亲属编、继承编（如《法国民法典》），此处计其条文实数。另，各国民法典多有条文增减，此处仅计其初始条文。

参考文献：

[1]

史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：779，782.

[2]苏永钦.中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2018（1）：2.

[3]葛云松.物权法的扯淡与认真——评《物权法草案》第四、五章[J].中外法学，2006（1）：5354.