新就业形态从业人员权益保障问题探析

陶志勇

新就业形态发展创造了大量工作岗位，提高了劳动者与企业之间的匹配效率，增加了弱势群体的就业机会。

新就业形态呈现出关系灵活化、工作碎片化、工作安排去组织化的特征。

2015年10月，党的十八届五中全会首次提出了“新就业形态”的概念，与传统的“灵活就业”概念相分离，明确指出要“加强对灵活就业、新就业形态的支持”，反映出我国政策层面对新就业形态的重视。新就业形态主要是指伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。这一概念，概括了新一轮技术革命所导致的就业模式、工作模式的巨大变化，也概括了目前中国乃至全球劳动力市场中出现的新趋势。

新就业形态井喷式发展带来了就业机会的增加

新就业形态对中国这样一个劳动力大国而言，其意义不言而喻。一是新就业形态发展创造了大量工作岗位。根据中国国家信息中心统计，截至2017年底，我国新就业形态从业人员约7000万人，比上年增加1000万人，城镇每100个新增就业人员中，就有约10人是新就业形态从业人员。二是新就业形态提高了劳动者与企业之间的匹配效率。在岗位创造方面，工作场所劳动力市场供求信息不充分，而网络平台等新就业形态的劳动力市场信息是充分的，供求及时对接、有效配置，大大降低了劳动用工双方的搜寻成本、联系成本、签约成本，有效减少了摩擦性失业。三是新就业形态发展增加了弱势群体的就业机会。网络就业方式灵活，就业弹性大、门槛低，创业成本小、范围广、不受城乡地域限制，年龄较大者、技能较低者、妇女、残疾人等弱势群体皆可创业就业。四是网络平台等新就业形态以极高的开放性、包容性和充分的市场竞争，为不同社会阶层、不同群体提供公平和无差异的就业收入，缩小了收入不平等。五是当前我国正在进入新的“零工经济”时代，各种自由职业层出不穷，就业方式、时间、地点的选择，更加灵活多样。新就业形态为“二孩”政策背景下，广大从业人员特别是妇女更好地平衡家庭与工作关系提供了可能。

新就业形态劳动用工无法用现行的法律关系加以界定

新就业形态这种就业模式呈现出关系灵活化、工作碎片化、工作安排去组织化的特征，这与传统就业形态中，由企业组织生产、工作时间与工作场所相对固定的就业形态有较大差异，也不同于一般的劳务合同用工和非全日制用工，与他们之间的关系若即若离，“像雾像雨又像风”。一是不同于传统标准劳动关系。传统劳动者的工作对象、地点、时间、方式、内容等存在固定化、程序化、书面化的特点，用人单位对劳动者控制程度极高，组织从属性、人格从属性、经济从属性的特征十分显著。但这些在新就业形态从业人员身上都明显弱化：劳动者有更加灵活的就业选择、更加独立的服务过程和经营性报酬获取、更加自由的退出机制等。二是不同于一般的劳务合同关系。理论上对劳务合同关系的界定有一个重要条件，就是双方是平等主体之间的合同关系。信息是支撑新就业形态发展的支柱，劳动者在平台等新就业形态构筑的信息网络空间工作，产生了不自主劳动，使得新就业形态用工双方无法像劳务合同用工双方当事人那样保持身份与人格的绝对独立。三是不同于非全日制灵活就业。他们与灵活就业人员外在特征很像，但由于其自带生产资料，通过分成改变了劳动者单纯获取工资的受雇地位，加入到剩余价值分配中了。同时这部分人员的工作准入退出更灵活、工作自由裁量权更大。四是不同于一般的社会交往（结社）方式。互联网时代最显著的特征是人与人之间连接的便利性和“零成本”。新就业形态从业人员线下是陌生人、高度分散，但在线上却由于工作同质性高、利益诉求高度一致，极易集聚形成“非正式组织”，对我国工会组织体制乃至整个社会治理提出挑战。

新就业形态劳动用工对传统的就业主体两分法提出挑战

在劳动关系双方中，勞动者处于从属性地位，存在天然的弱势。劳动法律是针对劳动关系双方不平等关系而采取不平等保护措施的法律规范，其正当性在于给予相对较弱一方的劳动者以倾斜保护，以公权力强制干预的方式矫正劳动关系的强弱差异。但在新就业形态劳动用工中，双方地位产生了微妙变化，劳动者独立性增强。对这一群体如果直接纳入传统标准劳动关系对待，会在一定程度上损害新经济的发展，从长远看也会加剧劳动者的就业压力和失业风险，扭曲劳动法律的制度功能。如果归结为劳务合同关系，完全排除在劳动法律的保护范围之外，又会使其完全暴露在劳动力市场风险之下，面临收入不稳定、社会保障缺失、职业安全缺乏等问题。劳动关系和劳务合同关系非此即彼的传统劳动法律保护和责权分配模式，在应对新就业形态劳动用工方面显得过于简单和粗糙。新就业形态从业人员权益保障的制度创新

按照传统劳动法律的思维路径，不能真正有效解决新就业形态从业人员的权益保障问题，必须创新劳动法律的理念和制度。从总体思路上讲，要坚持保障适度的原则，这一群体劳动保障权益的享有和保护程度，要强于劳务合同工而弱于传统标准劳动关系的劳动者，只受到劳动法律的部分保护而非全面保护，以便给用工双方留有更大弹性。一方面不能妨碍新经济的发展，另一方面又可以使这部分劳动者的合法权益得到有效保障，真正实现工会组织的“两个维护”的目的。英国、德国、加拿大等国家的实践也是如此，他们往往侧重对这部分劳动者最低工资、带薪休假、法定病假工资、不受就业歧视、休息时间、加入工会、集体协商等权益进行保障，均把解雇保护排除在外（因为这部分就业人员工作自由裁量权非常大、就业方式十分灵活）。

《劳动合同法》在第五章，分3节分别对集体合同、劳务派遣、非全日制用工作了特别规定。鉴于新就业形态用工是从非全日制用工等灵活就业人员中分离出来的，可以考虑在保持《劳动合同法》总体立法框架不变的前提下作一微调，在其特别规定中再增加一项内容，即增设“新就业形态用工”的特别规定，为这类人员提供一个更为合理的保护框架。一是收入保障权。规范报酬支付形式、支付周期、支付日期，引导用工双方平等协商服务价格、提成比例、劳动报酬，并在劳动合同或协议中予以明确。二是完善社保政策。建立针对平台工作交易特点的特别社保系统，实时掌握平台工作交易，实时按单提取一定比例的费用，用于劳动者的社会保障。社保缴费不应强调雇主概念，也不一定按月缴纳，可以出台按季或年缴纳的政策。对于一些资金不足、缴费能力确实比较弱的小微企业（如处于起步阶段的创业平台公司等），其抗风险能力较差，应对其设置一定期限和额度的社保缴费豁免政策。三是免遭就业歧视的权利。他们有权适用《就业促进法》第三条关于禁止歧视的规定，以保护自身的就业平等权。四是职业安全与健康权。为避免和补偿劳动者受到职业伤害，用工平台要建立相应的职业安全与健康管理制度。比如对网约车司机，要强化驾驶过程中的安全监督义务、建立驾驶时间的监督制度、优化软件功能使之符合安全驾驶操作规范等。五是享有集体劳动权。劳动权是一个复合的权利，主要由个体劳动权和集体劳动权组成。对个别劳动法与集体劳动法的劳动者范畴予以区别对待，国外有成熟的经验探索。我国可以在不突破劳动关系认定标准的基础上，将新就业形态用工纳入集体劳动法的保障范畴，他们可以享有组建和参加工会的权利、要求集体协商的权利、在制定规章制度和决定重大事项中行使民主参与权利等。六是创新工会组建和工作方法。根据新就业形态劳动用工特点，打造“网上工会”，实现网上入会登记、选择服务项目、网上建家，网下属地化确认会员身份、开展维权服务的目标，逐步扫清工会组织覆盖和工作覆盖的障碍与盲区。