ＰＰＰ合同提前终止条款探析

马铭婉

[摘  要]违约和提前终止条款是PPP项目合同的核心条款之一，也是合同纠纷顺利解决的重要组成部分。围绕本条款的制度和实践研究，三个核心问题不容忽视：政府方行使单方解除权特殊性应予以关注，财政部PPP项目合同指南将社会资本方违约导致合同提前终止时，政府方的补偿认定为一种权利，这违反了《合同法》的基本理论，应予修改，PPP项目合同发生争议时诉讼种类的确定以及由此衍生的行政协议类型理论亦应当重新审视。

[关键词]PPP;提前终止;财政部指南;行政协议

[中图分类号]D923.6  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2018）12-0028-05

PPP？穴Public-Private Partnership？雪，又称PPP模式，即政府和社会资本合作。PPP项目的提前终止将不可避免地对利益相关者产生重大影响，同时也是PPP项目中最重要的风险之一。一些国家已将PPP项目提前终止的相关内容体现在PPP标准合同文本或相关PPP法规政策中。[1]但无论是由于社会资本方的履约不能抑或是由于国家政策变更、经济形势发生重大变化或领导层调整导致的政府方无法继续履约，在合同履行期到期之前提前终止目前在各国并不罕见。基于此，我国政府的做法是：国务院办公厅，财政部、国家发展和改革委员会出台了一系列政策文件来规范和指导PPP模式。在财政部、国家发展和改革委员会发布的PPP合同指南中，这些条款也作为示范条款予以明确，并归为“项目合同的必备篇章”。从两部委的合同指南来看，提前终止条款一般由提前终止合同的事由及终止后的财务安排两大部分所构成。案件的定性问题——行政诉讼还是民事诉讼？政府补偿是其权利还是义务？政府行权有何特殊性？围绕这三个问题展开本文的讨论。

一、PPP合同提前終止条款的理论分析

（一）现行框架下诉讼类型的确定

国家财政部、国家发展和改革委员会分别采用了“PPP”与“特许经营”的立法用语，不同的话语体系下PPP和特许经营的关系也一直没有厘清。而2017年修订的《行政诉讼法》中规定，解除特许经营协议属于人民法院受理的行政诉讼范畴。由于行政诉讼只能是政府作被告，因此如果PPP模式在社会资本违约的情况下运作，政府想通过诉讼来解决纠纷，那么就只能通过民事诉讼来救济;问题在于若是政府方违约导致合同解除，社会资本方就损失主张索赔，应当通过何种诉讼方式来解决呢？行政诉讼法律将特许经营协议一项单独列明，认为应当通过行政诉讼的方式来解决情有可原。在特许经营协议中，“特许”二字将这种行政权力的特殊性和高高在上表现的淋漓尽致。政府特许，社会资本才可以做，这其中就体现了行政力量的积极参与，双方地位并不平等，符合行政诉讼的原理，可以通过行政诉讼来解决。当然，这两种诉讼类型是择一的关系。

国家财政部的PPP项目合同指南指出，PPP项目合同产生的合同纠纷应该是平等民事主体之间的争议，应采用民事诉讼，而不是行政复议和行政诉讼。2016年3月28日“政府与社会资本合作（PPP）发展国际高峰论坛”，国家发改委法规司副司长张冶峰在致辞中也提到，特许经营的本质是一种契约安排，不意味着延续政府主导的思维定势，它也不意味着重新定义允许社会资本进入的特定区域，当然也不意味着增加新的许可程序。可以看出，虽然行政诉讼法名义上将特许经营协议纠纷纳入行政诉讼范围，但财政部与国家发展和改革委员会的态度是，PPP模式是政府与社会资本之间作为平等主体的合作，也就是说更偏向于定性为民事诉讼。

以上两点并不矛盾。我们可以这样来理解，并不是所有的PPP项目都可归于特许经营。《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中指出PPP模式是基于特许经营、服务购买、股权合作等方式，是一种利益分享、风险分担和与社会资本的长期合作。我们看到，除专营权外，PPP项目还包括购买服务、股权合作等。在非特许经营模式下，PPP是一种民事法律行为，政府向社会资本购买公共服务，这实际上构成了民事主体之间的民事法律关系。此外，在特许经营模式下，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理和监督等行政职能时，与社会资本形成了行政法律关系。总的来说，前者——不包括特许经营权的PPP项目，可以采用民商事争议解决方式。后者——对于以特许经营方式实施的PPP项目，应当采取行政诉讼方式解决。

（二）PPP项目合同终止后的政府补偿是否为政府方的权利

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，不论终止的原因是否在于项目公司违约，政府方提前终止PPP合同并收回特许经营权时，均应给予项目公司一定补偿，但规定的较为笼统。需要注意的是，这里的补偿是额外的补偿，而并非针对回购的对价。

财政部、国家发改委两部委的PPP合同指南中均有提前终止后的处理机制，两者略有不同。发改委的合同指南中视作是“补偿”和“赔偿”，而财政部的合同指南中，采用回购义务及回购补偿的字眼。我们具体来看：发改委指南第59条，根据违约情况确定违约责任、第十二章（合同解除）没有提到是否应当回购，只是概括的对于应该有何种类型的条款进行了说明。而财政部指南的第十八节、第95条规定，合同签订的时候应当注重补偿条款的磋商。这就不难看出，政府不具有回购义务的前提条件是项目公司违约导致的项目提前终止，此时的政府方享有的是回购选择权，但同时也提到，对于涉及到公共安全和公众利益需要持续供给的PPP项目，也可能在合同中约定即便是因为项目公司违约导致的项目终止，政府仍具有回购的义务。

（三）一种特殊的解除权——政府单方解除权

PPP合同实质上是兼具民事合同和行政合同性质的一种合同。

对于PPP合同的终止，除了传统意义上的合意解除路径，如出现严重违约和不可抗力，协议可能会提前终止。此外，政府有权收回社会资本方的特许经营项目，如当后者以欺骗、贿赂或其他不正当手段获取特许经营项目时。

政府方享有单方解除权。其权源来自于两方面的考量：从公共利益的角度看，PPP项目涉及公共产品，为保护公众利益，赋予政府一个强有力的权力去终止合同;从私法角度看，契约自由的理念赋予了缔约方单方解除合同的权利。所以，政府选择终止既有来自于法律直接授权的情形，也有合同双方可以约定的情形，后者与一般的合同条款没有差别。

PPP项目的合同价值很高，生命周期很长，同时也涉及到公共利益。而且，从PPP项目的当前发展来看，PPP项目的初步准备工作既复杂又繁琐，项目的提前终止无疑会让这些时间和金钱成本流失。因而，仅就节省费用而言，即使发生了可能导致公私伙伴关系项目提前终止的情况，公私伙伴关系项目也不易终止。

二、PPP合同提前终止条款相关司法实践

（一）前提性问题：行政诉讼还是民事诉讼

六部委《基础设施和公用事业特许经营法》对于PPP合同的在有关提早终止合同及收回特许经营权的条文中，指出如特许经营权协议所议定的协议提早终止，可在与债权人协商之后提前终止，同时，如以欺骗或贿赂等不当手段取得特许经营权项目，则须依法收回专营权项目。依法收回特许经营项目，应当理解为特许经营协议的解除;收回特许经营权的关系是怎样的？这涉及到案件的前提性问题，这也是法院首先面对的一个前提性的问题。其实，解除合同和收回特许经营权往往是相伴相生的。合同解除后，特许经营权就没有存在的意义了，相反收回特许经营权之后，合同予以履行的基础也就不复存在，合同自然的也就应当解除。政府方依据行政性法律规定，以公共利益为目的，为实现一定的行政管理目标撤销特许经营权的同时行使解除权，此时政府方的主体是具有行政管理职责的行政主体，管理与被管理之间存在着一种不平等的关系，且造成了行政法律关系的变更。司法实践中，法院采取的就是这样一种思路。

（二）政府单方解除权不应被滥用

因PPP项目涉及公共产品及社会公共利益，政府方可以享有在特定情形下单方面决定终止的权利，但是这种权利应当有所限制。财政部的合同指南中也明确，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，打击社会资本参与PPP项目的积极性。这个观点也得到了司法审判机关的认可。新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司等行政合同纠纷案。裁判要旨：特定条件下政府享有对特许经营协议的单方变更或解除权及对相对人的制裁权，其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定，否则即构成行政行为违法。法院认为，和田市政府与兴源公司就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订的合同性质属于政府特许经营协议，系和田市政府在天然气开发利用领域授予其建设供气公共管网及其附属设施项目并提供公共物品的特许权。在一定条件下，行政主体有权单方面变更或撤销行政合同，有权对行政相对人违反合同的行为给予处分，但其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。

（三）政府补偿义务态度明确

1.政府方存在违约情形

案件名称：广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷上诉案。

裁判要旨：合同解除后当事人的权利义务，可以由当事人事先在合同中进行约定，没有约定的，按照合同法的相关规定处理。双方在订立合同中约定的违约金，可以视为对损失赔偿的协议。

法院认为，本案中三星堆客运公司和广汉市人民政府签订的合同中对合同解除后双方的权利义务未作约定，故应当按照合同法的规定处理。至于合同解除后的赔偿，本案一审中，双方当事人均未对三星堆客运公司实际损失单独举证、质证。而双方在订立合同中约定的违约金，可以视为对损失赔偿的约定，故根据双方合同约定的违约金对三星堆客运公司所受的损失作了裁判。三星堆客运公司依据合同法第一百一十三条的规定以及双方合同中的约定，主张广汉市人民政府应当赔偿其合同履行后的“可得利润损失”，即我国合同法所称的预期可得利益损失。自2006年8月22日三星堆客运公司向广汉市人民政府明确要求移交经营权，至2008年7月10日三星堆客運公司向广汉市人民政府要求解除合同，广汉市人民政府因违约造成三星堆客运公司的损失，在性质上，它属于违约责任损失。三星堆客运公司可以依照合同法第一百一十三条的规定，要求广汉市人民政府赔偿因违约给其造成的损失，其中规定违约造成的损失包括取得的利益。换言之，违约金应包括实际损失和现有利益，作为对违约所造成损失的估计。

2.双方均存在违约情形

案件名称：武威汉氏天安环境科技有限公司与甘肃武威黄羊工业园区管理委员会、武威市凉州区黄羊镇人民政府等合同纠纷案。

裁判要旨：合同解除后，政府方请求收回特许经营权视为回购，但因社会资本方违约，具有过错，已投入部分不应予以补偿，只对于未收回部分（政府方欲收购的部分）进行负担。

关于《特许经营权合同》解除后的责任承担问题。在履行合同的整个过程中，双方都没有按照合同约定的诚意履行各自的义务。汉氏天安公司在污水处理厂运行过程中，未能全面履行确保污水处理厂稳定达标运营义务，被甘肃省人民政府及武威市环境保护局、武威市监察局列为整改对象进行限期整改。且在与黄羊管委会、黄羊镇政府就污水处理费发生争议后，未能按合同约定正当主张权利，单方中止合同，停止污水处理厂运营，致使未处理的污水排放至无防渗漏措施的沟渠、坑塘，这将影响当地人民的生产和生活，构成违约。黄羊管理委员会和乡镇政府未能按照合同规定按时全额缴纳污水处理费，保证担保公司出具保函，也构成违约。在汉氏天安公司停止运行污水处理厂，经催告汉氏天安公司恢复污水处理厂运行无果后，黄羊管委会、黄羊镇政府及时接管污水处理厂并恢复运行，保护当地环境安全及群众正常生产生活，属合同终止后防止损失进一步扩大的行为，应减轻其违约责任。汉氏天安公司作为专门从事污水处理的企业，对擅自停运污水处理厂所能产生的危害后果应当能够预见，其在污水处理厂运营期间不能确保正常达标稳定运行和擅自停止运行污水处理厂的行为有违诚信，并对当地环境安全、群众生产生活和社会稳定造成较大影响，同样应对合同终止履行承担违约责任。

三、对PPP合同解除条款的思考

（一）理论层面——诉讼种类的确定以及行政协议类型理论的重新思考

PPP兼具民事、行政等法律屬性，具有双重属性的合同争议解决方式就不应当以是否为“特许经营协议”的标准来进行划分，而是应当以民事和行政因素孰多孰少来进行。这一点在司法实践中已有体现，涉及到特许经营权的授予，但依然按照民事诉讼的方式进行争议的解决。进一步考虑，PPP项目中涉及相关专有权的授予和监督介入等等方面的行政行为，令合同具有行政性;但从合同磋商、订立平等协商以及项目运营过程等角度来看，PPP合同又是具有典型的民商事行为的特征。PPP项目法律关系是多种法律关系的交融，应该通过立法使其成为一类特别合同。尤其是在未来PPP合同的发展中，PPP合同行政性会逐渐减弱，而民商性会更强，界限划分会更加的模糊不清，将PPP合同独立出来，这样就可以不局限于民事还是行政这样非此即彼的思路研究问题，很多问题可能也就迎刃而解了。

（二）制度层面——财政部指南的修改

我们根据合同法原理稍加分析就很容易发现财政部指南的规定并不正确。合同解除的法律效果决定了政府方应当补偿。合同提前终止，从合同法的基本原理看，关于合同终止的法律效力，双方均有义务恢复原状。政府方授予或者说“提供”了特许经营权，社会资本方提供了相关的服务，当合同终止时，因而PPP项目合同提前终止时应当由政府方对项目进行回购。《合同法》第97条规定，合同解除后，违约方仍可要求恢复原状，但是否适宜采用恢复原状的方式，需根据具体情况进行判断。PPP本身涉及公众利益，且合同标的数额巨大，但由于PPP项目多为投资巨大的工程项目且涉及公共利益，恢复原状或是相互返还通常不具有可操作性，会造成资源浪费。因此，PPP合同解除后已履行的部分并不适于恢复原状，比较合适的做法是进行估值返还。政府收回特许经营权，将对价返还给社会资本方，应当恢复到“未曾发生过一样”的状态，符合民法的填平原则。

在前述分析中我们看到，规范性文件的态度不一;而司法实践态度比较明确，政府方违约之后承担赔偿责任自不待言，社会资本方违约亦或是不可抗力原因导致的合同解除，法院也都认为应当依照合同法第九十三条来处理，合同解除后，应当承担进行法定义务的补偿责任。

按照现行财政部指南的要求，实践中的PPP合同也确实存在这样一种将政府补偿约定为政府方权利的“不公平条款”。实践中该等“收购”条款之所以存在，是因为政府方为获得对自身有利的合同条款，可以对招标文件或者竞争性磋商性文件中的PPP合同条款做出相关约定，由于天然的优势地位使得社会资本方做出实质性响应。这种约定条款若没有经由司法机关调整，因项目公司违约导致合同终止时，政府方关于对项目公司是否进行补偿有选择的权利，而不是对项目公司有补偿的义务。那么项目公司根本违约导致政府方提前终止PPP合同时，政府方拒绝收购时，同时又无法拆除、带走项目资产，且即便能够拆除，该等物品对于项目公司也几乎毫无价值，项目公司就会面临巨额损失，[3]甚至可能会血本无归;同样，金融机构也会因此而面临难以收回贷款的危机。而造成这一现象的原因与规范性文件的规定不无关系。故建议修改《指南》的上述内容，明晰政府的补偿义务，即：当PPP项目合同解除时，政府方应当收回项目特许经营权，并依据合同法的相关规定，根据合同的履行情况向项目公司支付补偿款项。

当然，社会资本方违约时要求政府承担违约责任并不意味着免除违约责任，二者不应混淆。补偿是合同解除之后的法定动作，而违约责任则是社会资本方因违约应向政府方承担的责任。政府方不进行补偿不应作为社会资本方承担违约责任的一种方式，金额上的抵减只是一种运算后的结果而非证明依据。综上，无论PPP合同终止是由政府方违约还是社会资本方违约造成的，政府都应当承担补偿的义务。“补偿”是政府方不可免除的义务。

（三）实践层面——合同终止条款的明确

1.政府行使权力不能“任性”

对于政府方而言，政府单方解除权的强制性和单方性效力强大，社会资本方往往处于弱势地位，政府方在享有如此优异的权利下不能忽视行为的合法性，应当符合法律法规对行政行为程序性的具体要求，应当履行告知义务，包括告知社会资本方处罚决定、申辩、陈述和举行听证的权利等。程序不合规导致解除行为的不合法。提前终止条款中应当加入一定的履行程序性条款，即增加合同终止意向通知这一法定程序，将此通知确定为法定义务。前文已述，PPP项目合同标的大，涉及到公共利益，终止一个项目往往影响巨大，不仅是政府方的先期工作成本被浪费，对于社会资本也可能是一场巨大的灾难。建议增加合同终止意向通知，让各方通过协商采取补救措施，尽可能的去避免PPP项目的提前终止。但是为了保证终止条款不被架空，可以约定一定的协商期限，期限内的各方如果可以达成协议，PPP合同得以继续完成;如果达不成协议，则解除权人可以正常行使解除权，如果可能，可以把损失减少到最小，这样的制度安排也没有什么坏处。可以再进一步，通知条款可以不仅局限于通知合同的解除上，甚至可以提前到可能引起合同终止事项发生时，这样可以最大可能的促使合同相对方进行一定的补救措施，尽量减少PPP项目带来的损失。当然，这种义务可作为约定义务而非法定义务，根据实际情况来进行安排。

2.在现行法律的框架下，实践中对于违约补偿条款要明确约定

（1）对于社会资本方而言，在PPP合同的磋商阶段明确因政府方原因解除合同情形下的补偿条款显得尤为重要。补偿条款包括补偿义务的确定、补偿数额及方式固定以及争议解决方式的确立，救济途径和诉讼战略的选择等，将合同解除条款进行完备。在违约条款的设定上，合同应明确规定承担违约的方式，如继续履行、损失赔偿、支付违约赔偿金等补救措施，以及终止合同的时间，终止后如何支付等等。

（2）世界银行2017年版的《PPP合同条款指南》在3.4.5“终止条款”一章中写到，或者在某些情况下的PPP合同以及PPP的相关法律都应该规定合同可以提前终止的情况，以及在每种情况下终止合同的后果以及设计合同条款的详细规定。

各项政策的出台都是为了保证PPP项目合法性合规性、促进PPP项目的可持续发展。风险防范条款的设定无疑是保障PPP项目得以顺利完成非常重要的一环，风险发生后我们希望可以将争议妥善解决，但我们更希望看到的是“零风险”的PPP项目交易目的的实现。如此，一方面政府方和社会资本方应当树立“诚意履行”的严格意识以及高度自律的义务自觉;另一方面，我们要构建当事人履约风险防范机制，这需要项目磋商阶段的全方位考量和设定。政府一方有信誉，社会资本一方守规矩，政府与民间资本的互动才会更加的和谐。这不仅是对我国法律的完善，更是有助于PPP项目的规范化发展，增强PPP项目在国际上的话语权和影响力。

参考文献：

[1]邢钢.“一带一路”建设背景下PPP项目提前终止法律问题研究[J].法学论坛，2018，（2）.

[2]于安.我国PPP合同的几个主要问题[J].中国法律评论，2017，（1）.

责任编辑  宋桂祝