浅述刑法谦抑性原则

张高鹏

摘要：刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。

关键词：刑法的谦抑性；法理基础；惩罚

谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的謙抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即“可罪可不为罪”时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。

刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

在现代刑事法制观念下，人们对刑法的认识已经不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。过去司法界对于法律上的制裁的看法，通常是比较偏向于传统认定的处罚，依赖于手扶铁窗在监狱里面被隔离的惩罚状态，认为这是对刑事罪犯的一种合理的处罚。但是，在我国现代化和市场经济化的过程中，社会分工的增加使道德规范多元化，同时人们的思想观念、刑罚观念都有所改变。人们对刑罚的认识也从原来的单纯报复到现在的报应与教育相结合。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的“最后手段”。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

犯罪主要是两种犯罪：一种是杀人、放火、抢劫、盗窃这类的犯罪。犯罪人的主观意图有非常强烈的一种反社会性，他是有意识地违反现行的法律规则。那么，另外一种犯罪，我们都知道，是过失犯罪。比如说交通肇事，或者像目前我们这个案件引起山林着火。像这样的情况我们知道，做了这样事情的人，造成这样损害的人，他的主观上并没有恶意。像这样一种过失犯罪都可以采用补偿社会，让犯罪人能够更好地用他们的力量，用他们的一种努力去恢复、改善被他们破坏了的社会的价值。判决就这个案子而言，一方面体现了刑事的制裁，另一方面体现了刑法教育挽救的原则。因为从国家的整个社会发展，总是趋向于越来越文明，越来越缓和我们刑法的严厉程度。从法律发展的趋势来说，现在，在刑事方面有一个非犯罪化和非刑罚化，也就是说用一种不是传统意义上的刑罚来去制裁相关的犯罪人。这样的话能够使社会获得一种更大的补偿，使犯罪人更好回归社会，为社会做出贡献。

在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。但是基于我国的基本国情，刑法法典还不完善，有许多犯罪还没有规定，尤其是经济犯罪，在市场经济体制逐步建立过程中，伴生了大量的商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪有些没有规定。因而当务之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，实现刑法谦抑原则在我国当前阶段的主要途径是非犯罪化。这里还涉及一个刑罚圈的问题，所谓刑罚圈是指刑法的适用范围，即刑法调整的对象范围。刑法的刑罚圈越小，证明刑法调整范围越小，刑罚适用越少，即实现了轻刑化和非刑罚化。

刑罚的轻重与社会的文明程度是成正比例的，刑罚越轻文明程度越高。正如我国刑法学家陈兴良教授所言：“立足于已然之罪刑罪应该是一种报应，而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。

参考文献：

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