共同犯罪中教唆犯的认定若干问题的思考

2018-08-21朱琳

法制与社会 2018年20期

朱琳

摘要无身份者与有身份者的共同犯罪问题，一直是我国刑法理论与司法实践争议的焦点。以刑讯逼供罪为例，对教唆犯的概念、基本特征和刑事责任等相关问题展开讨论。在有身份者和无身份者共同犯罪的情形下，探讨教唆犯认定相关问题。本文基于罪责刑相适应的原则和公平正义的理念，建议在违法层面构成共同犯罪的前提下，应当根据各自犯罪情节和社会危害程度分别定罪处罚。

关键词共同犯罪教唆犯刑讯逼供身份犯

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.142

一、问题的提出

（一）来自实践中案例的挑战

案例1：2013年3月7日18时许，哈尔滨市道外分局刑侦一大队大案中队抓获涉嫌贩卖毒品的翟某、商某以及在商某家中吸食毒品的姜某、孙某等四人。在讯问犯罪嫌疑人过程中，一些非警务人员与几名刑警共七人一起，数次对拒不供述的嫌疑人电击、灌芥末油，致一人死亡。后经查实，这七名参与者所涉嫌的罪名都是刑讯逼供罪，七名嫌疑人中有三名是正式警察，另外四人都是没有任何官方身份的社会人员。这起哈尔滨市道外公安分局警察与“特情”联手刑讯逼供案，反映出执法过程的混乱，严重损害了司法机关的威信。那么非警务人员在刑警的指使下参与刑讯逼供，刑警人员能否被认定为刑讯逼供罪的教唆犯？

案例2：张明楷教授的经典案例。例如，社会人员乙通过篡改年龄，在不满16周岁时就成为警察。非警务人员甲教唆不满16周岁的警察乙对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供，乙接受教唆并实施了刑讯逼供行为。那么能否认定没有警察身份的甲为刑讯逼供罪的教唆犯？

（二）理论上的反思

刑讯逼供罪属于纯正的身份犯，没有该特定身份的人无法构成此罪，但是在司法实践中当不具备该主体身份的人与有身份的人共同实施刑讯逼供行为时，对没有身份的人就可依共犯理论进行处罚。我国《刑法》明确规定刑讯逼供罪的主体为司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。认定一种违法行为是否构成犯罪，不仅要看是否符合犯罪主体身份，还要看是否达到刑事责任年龄。那么无司法工作人员身份的人教唆未达到法定年龄的警察刑讯逼供的，能否认定为刑讯逼供罪的共同正犯，刑法学界也分别持不同观点，需要我们进一步思考。

二、教唆犯的理论概述

（一）教唆犯的基本概念

1.国外对教唆犯的定义。关于教唆犯的概念，国内外刑法学界众说纷纭。日本刑法理论界的观点较为简单，认为教唆犯指的是唆使他人实施犯罪的情形。德国刑法典规定：故意唆使他人使之实行违法行为者，为教唆犯。由此可以看出，对教唆犯的定义相对综合，基本上是站在共犯从属性说的立场上，从被教唆人在教唆者的教唆下实施了犯罪行为出发去定义的。

此外，还有一些国外学者站在共犯独立性说的立场上，仅从教唆者的教唆行为出发去定义教唆犯的概念，他们认为教唆行为本身就应独立构成犯罪，应该与正犯接受同样的刑事处罚。例如，《格陵兰刑法典》规定：以任何方式教唆或者帮助他人犯罪者，本法典适用之。从该法典规定可以看出，教唆犯、帮助犯和正犯应受到同样的刑事处罚。

2.我国关于教唆犯概念的认识。国内刑法学专家学者对教唆犯的概念也分别有不同的认识。陈兴良教授认为，教唆犯是指教唆他人去犯罪的人。马克昌教授认为，教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。实施教唆的方法多种多样，如收买、劝说、嘱托、利诱、请求、命令、威胁、胁迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。卢建平教授认为，教唆犯是指促使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情形。我国《刑法典》第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。由此可见，教唆他人犯罪的，是教唆犯。

以上几种观点中，我们认为陈兴良教授的观点最为我国立法规定所接受，也是国内大部分专家学者所认可的。在笔者看来，刑法学上的教唆应该包含多层的意思。从狭义的角度看，教唆的含义为唆使、指使的意思。从广义的角度分析，教唆的含义也应该包括怂恿、劝说、威胁、胁迫、利诱、收买等的意思。上述观点并没有明确界定教唆犯的主体要素，也就是说教唆犯的主体可以是任何人，但这种结论显然是不合理的。我们应该充分考虑教唆犯主体是否达到刑事责任年龄，是否具备刑事责任能力，在一些特定主体身份的犯罪中是否具有该种身份，例如刑讯逼供罪要求犯罪主体身份为司法工作人员，那么不具备该身份的人可不可以成为该罪的教唆犯。同样地，教唆他人犯罪中的“他人”也应该有所限制，首先要看是否达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。依据我国《刑法》的规定，已滿十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、爆炸、放火、投放危险物质、贩卖毒品的行为的，对以上八种行为应当承担刑事责任。此外，还应包括部分限制责任能力人，根据犯罪情节轻重也应受到不同程度的处罚。

综上所述，笔者认为，教唆犯是指故意怂恿唆使具备刑事责任能力的人去实施犯罪的人。教唆犯的成立与否和被教唆的人是否实施了被教唆的犯罪行为，并无必然联系。我们完全可以把这种情况下的教唆犯的行为定义为教唆预备或者教唆未遂等。

（二）教唆犯的特征

我国《刑法》第29条第一款规定，教唆犯指的是教唆他人犯罪的人。根据该法律规定，认定教唆犯，应该同时具备以下特征：

1.就客观方面来说，必须存在教唆的行为。

（1）教唆者通过一定的行为，使他人产生犯罪意图，进而实施相应犯罪。教唆的方式和手段多种多样，没有限制。正如前文所述，包括劝说、挑拨、胁迫、恐吓、欺骗、怂恿等多种。其实质是通过手段引起他人的犯罪意图，一般来讲，教唆行为是针对本来没有犯罪意图的人实施的。如果在教唆之前就已经知道他人产生了犯罪意图，再去鼓励、唆使他人去犯罪的，实际上这种情况不属于教唆犯，应该认定为帮助犯。另一种情况下，例如本来他人准备去实施盗窃的犯罪行为，但是在教唆者的教唆下又实施了故意杀人犯罪行为的，这种情况仍可以构成故意杀人罪的教唆犯。

（2）教唆的对象必须具有刑事责任能力。在这一问题上，德日两国刑法理论界观点不一，限制从属性说仅要求被教唆者的行为具备构成要件该当性和违法性。日本刑法学者团藤重光认为，即使是无责任能力者，已有是非辨别能力的（如十二三岁的少年），使之实行犯罪的，是教唆犯。极端从属性说则认为要求被教唆者的行为必须同时具备该当性、违法性、有责性，这就是说必须具备刑事责任能力。我国刑法学界认为，如果被教唆者无刑事责任能力，因为被教唆者不构成犯罪，那就不能认定为教唆犯，应该认定为间接正犯。

（3）教唆的对象必须是特定的，但可以不限于一个人，也可以是多个人。德国刑法学界认为，教唆的故意必须针对特定的行为人实施。如果在公共场合，煽动、唆使不特定的多数人去实施犯罪行为的，我们认为不属于刑法规定的教唆犯，构成犯罪的应该按照刑法分则相关规定定罪处罚。

2.就主观方面来说，必须有教唆他人实施犯罪的故意，也就是认识到他人没有犯罪的故意，且明知自己的教唆会使他人产生犯罪的念头，仍放任他人去实施犯罪行为，造成某种危害他人和社会的结果。一般来说，教唆人在主观方面都是直接故意。间接故意能否构成教唆犯这一问题还存在争议：肯定说认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意。日本刑法学者大塚仁认为，教唆的故意即使是未必的故意也可以，这是通说。未必故意和我国刑法规定的间接故意大体相同。否定说认为，教唆犯只能是直接故意，不可能是间接故意。笔者比较赞同肯定说，无论直接故意还是间接故意都是行为人的主观心理态度，都应该认定为教唆犯。过失教唆的，不应构成教唆犯。例如因为一句不经意的玩笑话，导致他人实施了犯罪行为，结果受到了刑事处罚，这样难免有主观归罪之嫌。

三、学理上的讨论争议

（一）有身份者教唆无身份者实施刑讯逼供的情形

在我国，对于有身份者与无身份者共同实施刑讯逼供问题的处理上，有以下几种观点：

1.共犯从属性说是德国刑法学界的通说，将共犯从属性分为下列三种：

（1）最小限度从属形式。只要正犯的行为符合构成要件，即使缺乏违法性、有责性，也不影响帮助者或者教唆者成立共犯。

（2）限制从属形式。正犯行为符合构成要件和违法性，即使缺乏有责性，也不影响教唆者和帮助者成立共犯。

（3）极端从属形式。正犯的行为不仅要符合犯罪构成要件，还要同时符合违法性与有责性，也就是以完全犯罪为必要，帮助者和教唆者才能成立共犯。

根据共犯从属性说，有重视正犯身份和罪名的观点，主张有身份者為不真正身份犯的教唆犯或者帮助犯。符合主体身份的人教唆无身份人员实施刑讯逼供，如果认定行为人为刑讯逼供罪的教唆犯，被教唆的无身份人员为刑讯逼供罪的帮助犯，那么就会出现两者都是共犯而没有正犯的情况。从共犯成立的基础出发，在共同犯罪中正犯是必不可少的，那么上述观点就不太合理。如果一定要认定两者为刑讯逼供罪的共犯，那么只能认定司法工作人员为刑讯逼供罪的教唆犯，被教唆的无身份者为刑讯逼供罪的实行犯，但是又没有司法工作人员的身份。我国刑法学界大多数学者认为：有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯。因此，司法工作人员构成间接正犯，被教唆者构成从犯。

2.共犯独立性说是主观主义刑法学者的共犯属性论。共犯独立性说主张，教唆犯的成立及犯罪性质取决于其教唆他人犯什么罪，至于被教唆人是否实施了所教唆的罪，不影响教唆犯的成立。依此逻辑，即使被教唆者没有接受教唆，教唆的人也要被认定为教唆犯。笔者不赞同共犯独立性说，这种说法注重的是教唆行为，而没有考虑实行行为。仅仅教唆行为，永远不会造成法益侵害的现实结果，这样只会扩张了刑事处罚的范围，浪费了司法资源。

笔者认为，案例1中的刑警人员不应该被认定为刑讯逼供罪的教唆犯。刑警人员虽然具有主体身份，但是非警务人员没有该身份，在犯罪主体方面就不符合身份条件。马克昌教授认可根据教唆犯、帮助犯定罪的原理，认为有身份者教唆或帮助无身份者实施非身份犯的犯罪，有身份者应以非身份犯的教唆犯或从犯论处。刑讯逼供罪教唆犯的成立要求被教唆人必须有司法工作人员的身份，本案中被教唆者没有该身份，根据犯罪情节轻重，应该认定被教唆者为故意伤害罪或者故意杀人罪，我国《刑法》也规定刑讯逼供致人伤残、死亡的，法律拟制为故意杀人罪，故意伤害罪，并从重处罚。因此刑警人员应认定为故意伤害罪或故意杀人罪的教唆犯，由于甲是司法工作人员，犯罪性质较恶劣，在量刑时可以考虑从重处罚。

（二）无身份者教唆有身份者实施刑讯逼供的情形

对无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯或帮助犯这一观点，理论界大多数人持赞同意见，在刑事立法和司法实践中也有所体现，表明我国刑法已经认可无身份者可以构成真正身份犯的共犯。但无身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯问题，刑法学界存在不同的认识。归纳起来，主要有以下三种观点：

1.肯定说。这种观点认为，无身份者可以构成真正身份犯的共同实行犯。例如，甲是非国家工作人员，乙是管理公共财物的国家工作人员。甲教唆乙盗窃其管理下的公共财物，甲与乙构成贪污罪的共犯。虽然甲不具备国家工作人员身份，但因为他实际教唆乙参与盗窃，乙是国家工作人员，甲构成贪污罪的教唆犯。同样地，前述案例2中非警务人员甲教唆不满16周岁的警察乙对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，甲是无身份者，乙是司法工作人员，甲教唆乙刑讯逼供，甲和乙都参与了刑讯逼供活动，甲和乙构成共同犯罪，应当认定甲为刑讯逼供罪的教唆犯。

2.否定说。否定说认为，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的而只能构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯。德国学者罗克辛教授认为，真正身份犯属于义务犯，有身份者与无身份者共同参与犯罪，前者成为正犯，后者只可能成为共犯。例如背叛国家罪的犯罪主体只能是具有我国国籍的人，不是我国公民的，不可能与我国公民构成共同正犯。

3.折中说。持这种学说的学者认为应当具体情况，具体分析。可以理解为无身份者可以参与真正身份犯的实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯;无身份者不可能参与到真正身份犯实行行为中的，那就不能与有身份者构成共同实行犯。某些犯罪实行行为要求特殊主体身份，一般来说，是不可能与有身份者一起实行的，因此不能与有身份者构成共同实行犯。

无身份者教唆司法工作人员实施刑讯逼供行为，使得原来没有犯罪企图的司法工作人员，实施了刑讯逼供行为，并实现了无身份者的犯罪目的，依据共犯处罚根据一一惹起说，教唆行为已经产生了非难可能性。一般情况下，司法工作人员是具有刑事责任能力的成年人，但是现实情况可能比较复杂。如果被教唆者不具备刑事责任能力，那么问题就在于对教唆者的行为如何认定。案例2中不满16周岁的乙通过篡改年龄成为司法工作人员，无身份者甲并不知情，而且教唆乙实施了刑讯逼供。显然，甲和乙在违法层面上成立共同犯罪，但是由于乙不满16周岁，具有责任阻却事由，无法承担刑讯逼供罪的刑事责任，所以仅对甲按刑讯逼供罪定罪处罚。有观点认为甲应认定为刑讯逼供罪的间接正犯，笔者并不赞同。因为间接正犯要求之一是利用无刑事责任能力之人，而乙不满16周岁，属于减轻刑事责任能力人，已经具有一定的辨认和控制能力，因此，不能认为是甲通过唆使支配控制了乙的行为，只能认定甲为刑讯逼供罪的教唆犯。根据我国《刑法》规定，甲属于教唆未满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚。

笔者认为研究透彻教唆犯和身份犯可以更准确地认定行为人的刑事责任，无论对于刑法理论，还是在司法实践中都具有重要意义。在处理共同犯罪案件时，以正犯为中心，能够更好地确定教唆犯和帮助犯。与正犯一样，共犯的处罚依据在于引起了法益侵害的危险性。从属性说以行为主义犯罪共同说为理论基础认为，教唆犯在共同犯罪中起从属作用，教唆犯的成立和可罚性取决于被教唆者的实行行为。只有当正犯实行犯罪行为，发生了侵害法益的现实危险并应受到刑事处罚的情况下，教唆犯才能成立和被处罚。而独立性说以行为共同说为理论基础认为，共犯的教唆行为社会危害性和人身危险性较大，应该独立承担刑事责任。

综上，笔者比较赞同教唆犯从属性说。如果仅有教唆或者帮助行为，而不存在侵害法益的现实危险，就对教唆者处以刑罚，这有违刑法的谦抑性原则。如果正犯的行为构成犯罪，那么处罚教唆犯也是合法的，然而被教唆者并没有实施犯罪行为，则无刑事处罚的必要。从属性说一方面限制了刑罚的滥用，另一方面也符合罪刑法定的原则。张明楷教授认为，在有身份者与无身份者共同犯罪案件中，首先要认定正犯，无身份者不可能成为身份犯的正犯。身份犯要求犯罪主体具备特定身份，这也是犯罪构成的基本要求之一，然后认定共犯的前提是正犯實施了符合该犯罪构成要件的违法行为。当无身份的人教唆有身份的人去实施犯罪行为时，有身份的人为正犯，而且无身份的人没有触犯其他犯罪，对无身份的人只能按照身份犯触犯的罪名定罪处罚。当有身份者教唆无身份者实施犯罪行为时，以刑讯逼供为例，如果被教唆者的犯罪行为致人重伤或死亡，符合相应犯罪构成，则应按《刑法》第232条的规定定罪处罚，而不能认定为刑讯逼供罪。总之，无身份者与有身份者在违法层面构成共同犯罪的前提下，应当根据各自犯罪情节和社会危害程度分别定罪处罚，只有这样才能更好地实现罪责刑相适应的原则，符合正义理念的实质要求。