代位继承性质争论及探讨

易毓娟

摘 要：关于代位继承的性质，理论界一直存在代表权说与固有权说的争论，在民法典编撰及继承法修改之际，固有权说在学界占有绝对的优势，但固有权说是否能对代位继承制度及相关条文的设计作出圆满的解释仍是值得我们谈论的问题。在追溯代位继承的历史沿革，以便厘清两种学说的争议焦点，结合社会发展现状，代位继承在性质上还是采用固有权说比较合理。

关键词：代位继承 代表权说 固有权说

一、代位继承的概念界定

对一项法律制度的研究，首先应对其概念进行界定，明确概念是研究该制度价值、作用的起点。就代位继承而言，从概念中即可反映出各学者对代位继承性质持何种观点。

我国《继承法》11条及《继承法意见》28条对代位继承的概念做出了相应规定，认为被继承人子女先于被继承人死亡且未丧失继承权，该子女的直系卑亲属享有代位继承权。在理论界比较典型的观点有史尚宽、郭明瑞等人、杨立新等人、张玉敏等人的观点，各学者在学理上所持观点对代位继承的发生原因及代为人的范围都持相同的看法，其不同之处在于对被代位人范围的界定，而被代位人的范围确定在代位继承整个制度中有着承上启下的作用。就代位继承的发生原因而言，只有杨立新等人认为在被代位人放弃继承时，代位人也可代位继承。与法律规定有明显差别，这也是代位继承性质中最为显著的争论点，而对于代位继承性质的正确认识，是该制度构建的基础。

二、代位继承的性质争议

学理上对代位继承的性质一直存在争议：如继承权转移说、法律推定意志说、代表权利说及固有权利说等。目前在学界争论较大的主要是代表权利说与固有权利说，本文主要探讨的也是该两种学说。

代位权说又称代表权说，这一学说认为代位人是代表被代位人之权利而继承被继承人的遗产，其继承地位、应继份额均受被代位人之影响，在被代位人丧失或者放弃继承时，代位人便无代位继承权。我国现行立法虽未在性质方面作明确规定，但根据《继承法意见》28条可看出，我国实质上是采代位权说主张。固有权说则主张，代位人是基于自身所固有的权利而继承被继承人的遗产，不受被代位人继承权状况的影响。在日本和我国台湾地区此说为通说，且德国、日本、瑞士等国家的民法典均采用此学说。此两种学说的争议焦点是代位人取得代位继承权是代他人之位还是基于自身所固有的权利。我国在20世纪80-90年代大多数学者均持代表权说观点，如刘春茂先生就持此观点。而近年来持固有权说的学者却越来越多，特别是在继承法修改及民法典编撰之际，著名学者几乎一边倒的持固有权说，正如在概念分析中所提到的各著名学者。虽然一边倒的趋势很明显，但代表权说是否就真的一无是处，固有权说是否真的完美无缺，仍值得我们大家冷静思考，以下结合社会现状对两种学说进行分析探讨。

（一）代位权说之不足

依中国传统观念，血脉相传，子承父业，子代父之位而享有权利无可厚非，若是固有之权，正如刘春茂先生所言，为何子之份额要受父之影响。但代位权说在现今又明显存在以下不足。

1.不符合当代民法的基本理念及精神

根据代位权说的理论，代位人基于被代位人之权而代位继承，但现代民法基本理论认为，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，当被代位人死亡时，其民事权利能力就已经终结，不再享有任何民事权利。在民法中，繼承权属于一种期待权，在被继承人死亡情况发生之时，继承人才享有实质意义上的继承权，而此时作为被代位人的继承人以无民事权利能力，若代位人作为其代表而参加继承，显然在理论上难以自圆其说。同时，现代民法坚持责任自负原则，而代表权说坚持以被代位人享有继承权为前提，而被代位人所为的丧失或者放弃继承的行为结果却由代为人承担，明显有违责任自负的精神。

2.不符合我国传统亲情观念

我国传统承袭观念较强，代位继承建立支系与亲等之上，古时候为坚持子股平衡，采用父亡子承的方法，若依代表权说，父即被代位人放弃或者丧失继承权时，子即代位人不可代位继承，则该应继之股因子不能继承将会流入其他支系，破坏支系之间的平衡。同时，我国古代就男子有抱孙不抱子的说法，且“情爱的趋向，是先下而后上的”，“我们将我们所有的，都将会留给我们的子女”，祖父母对于孙子女之爱更甚与对子女子爱。现行《继承法》关于法定继承顺序的规定，并未涉及到孙子女、外孙子女，孙辈仅能依代位继承而继承祖辈的遗产，然代位继承有收到诸多方面的限制，明显不符合人们之间的亲情观念。

3.难以适应社会发展需求

随着计划生育政策的推行、人口老龄化的加深以及人们生育观念的变化，作为社会基本细胞的家庭，其结构正在逐渐缩小。虽然国家在生育政策方面做出了相应的调整，放开了二胎政策，但年轻男女由于经济上的压力及生育观念的不同，并不愿意多生子女。就财产继承方面，法实践中因遗产无人继承而成为无主物的案例正在增多。而私有财产权受法律保护，简单粗暴地将无人继承的遗产收归国有明显受到诟病。在代位继承方面，仅规定子女的直系卑亲属可代位继承，而代表权说又对代位继承做了相应的限制，继承范围就更加狭小，难以适应现今社会发展的需求。

（二）固有权说之不足

持固有权说的学者认为固有权说能够圆满克服代表权说的上述缺陷，确实，固有权说能够强有力的解释代位继承相关条文的设计，对实现家族延续、财产传承，保护直系卑亲属的利益有很强的说服力，但固有权说本身是否同样存在缺陷，不少学者对此却未做研究。固有权说虽然能够克服代位权说存在的缺陷，但其自身是否存在不足之处，仍是值得思考的问题。

首先，固有权说的核心代位人以其固有身份获得继承权，其连接的纽带是血缘关系。也就是说，子对于祖与孙之间的关系并没有影响，但这明显与事实情况不相符。继承法虽然调整的是遗产的转移关系，但早期继承并不是仅针对财产，更重要的是被继承人身份的继承，只是随着人身依附关系的淡化甚至消失，财产继承才独立出来，然人的自然属性仍然是一切法律关系得以开展的前提，而固有权说恰恰忽视了代位人与被代位人的特殊关系，其难以解释代位继承权发生的根据。

其次，依固有权说代位人是基于自己固有之权而取得代位继承权，是否可以认为代位人本身就享有继承权，只是该继承权被亲等在先的被代位人妨碍，在代位继承原因发生时直接取得继承权，之后可直接参与被继承人的遗产继承，而不需要代位继承，直接否认了该制度存在的必要性。同时，在发生代位继承时，代位人的应继份额受被代位人之影响，若坚持固有权说，代位人的应继份额就不应受到影响，又与观点自身相矛盾。

三、代位继承的历史沿革

通过回顾历史，有助于展望未来，在研究代位继承性质的过程中，厘清历史沿革，更有助于我们对代位继承性质的理解，以及在继承法修改过程中应当采用何种学说。

（一）国外代位继承历史发展

从历史发展角度考察，代位继承最早起源于罗马法中的按股继承，当时并没有明确的制度规定。这与当时社会经济发展水平相关，随社会经济水平的发展而产生。在大家庭所有制的前提下，家庭财产是作为一个整体存在的，在继承方面是整体继承，即身份与财产一体继承，家长死亡并不意味着家的解散，仅仅是换一个家长而已。此时个人的人格被家庭所吸收，根本就不存在代位继承的适用空间。到中后期，个人私有财产的保护得以发展，代位继承才逐渐出现，在财产继承上按股继承，推定尊亲属对直系卑亲属有同等的情意。直到罗马帝国时代，女性的家庭地位有所提高，在继承方面取得与男子同等的地位，外孙子亦可代其母之位而继承其外祖父之遗产。至此，代位继承才在法律上得以确认。后日耳曼习惯法深受罗马法影响，也承袭了该制度。近代个国均在立法上对该制度予以明确。

（二）我国代位继承历史发展

我国古代在家庭中实行同居共财制度，在继承上则采用宗祧继承制度，虽未在法律上明确规定有代位继承，但父子是分形同气的思想是中国人继承观念的根柢，父子之间在本源上是一个生命的连续，因此在唐律中“兄弟亡者，子承父分”，“兄弟俱亡，则诸子均分”等规定正是关于代位继承的体现，在后期的朝代中亦有类似的规定。

民国及新中国时期代位继承制度都在立法上得到明确规定，只是民国时期采固有权说，新中国时期采代位权说，对发生原因规定有所不同。

四、结语

按民事权利理论，继承人死亡后民事主体资格消灭，无民事权利可供代位人代位。然被代位人作为被继承人的继承人这一事实是存在的，正如父子之间的关系并不因一方死亡而消失，尽管子因死亡而不能实际继承父的遗产，但其身份依然存在，孙作为子之子，其因与被代位人的身份而取得代位继承权，仅仅是基于该事实而取得权利。同时，结合代位继承的历史沿革，早期关于代位继承的立法并不是基于学说框架而设计，其性质不过是法学学者根据各国不同立法而做出的相应理论解释。理论可对实践作出相应的指导，由于法律条文的固定性，理论确实先于法律条文的规定，但理论也应与实践相结合。

关于代位继承现今争论不休的两种学说，的确，固有权说能够克服代表权说在以上所提及的缺陷，也适应现今社会在继承方面的需求，扩大遗产得以继承的可能性，更好地保護人们的私有财产，使遗产尽可能在血亲之间流转而不至于因被收归国有而流向社会。但固有权说存在的问题仍是值得我们关注的，在没有新的理论既能克服代表权说的不足，又能克服固有权说的缺陷时，二者采用利大于弊之方法，结合现今社会现状，我国在立法上改采固有权说较为适宜。

参考文献

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