互联网信息服务业不正当竞争研究综述*

卢安文，孔德星

(重庆邮电大学 经济管理学院，重庆 400065)

互联网信息服务业是指利用计算机和网络等现代信息技术从事信息的收集、生成、处理加工、存储、传递、检索和应用，向社会提供各种信息产品和服务，从而实现信息价值增益的行业集合体[1]，如我国以“BAT”为代表的三大企业等。2010年后，又有学者拓展了关于互联网信息服务业的定义范围，将云计算、物联网、数字移动互联网等产业也归属到互联网信息服务业的定义范围内，并定义为新兴信息服务业[2]。相较于传统行业，互联网信息服务业表现出了不同的特点，如网络外部性、产品附随扩散、垄断性、产品免费性等[3-8]，因而互联网信息服务业有着自己的巨大优势，随社会与经济的发展逐步成为当前的热门行业与支柱行业。但是在互联网信息服务业的发展过程中，也出现了一系列的问题，互联网信息服务间的不正当竞争问题尤为突出，给社会带来深远影响，扰乱了行业秩序，影响行业的良性可持续发展。

互联网信息服务业不正当竞争正式走入人们的视线是2010年“3Q大战”[9]，加之后续“3B大战”“3狗大战”等一系列不正当竞争案例的出现，互联网信息服务业不正当竞争呈现出愈演愈烈的趋势。有报道指出，仅2015年，北京海淀区处理不正当竞争案件238件，其中涉及网络的不正当竞争案件共160起，引起了社会的广泛关注。随着2016年上半年我国反不正当竞争法的大幅度修改，特别是对网络不正当竞争等新领域违法行为的规制，互联网信息服务业不正当竞争再次成为研究的热点问题。

一、互联网信息服务业不正当竞争概念理解

不正当竞争的概念最早起源于19世纪西方世界，主要是法律条文对某种竞争行为的概念界定，最早可以追溯的不正当竞争概念于1883年《保护工业产权巴黎公约》中提出。该公约规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”[10]，这也是国外对不正当竞争认识的基础，如英国、意大利、美国等。在此基础上，Howells[11]等通过对比英国、德国以及北欧等国家的法律，提出不正当竞争是指竞争者之间运用有悖于公平的行为进行骚扰、胁迫或不正当影响竞争对手或消费者的行为。Arnold[12]认为不正当竞争是一种“经济侵权行为”，包括违反合同、恐吓、非法业务干扰、阴谋及故意伤害等。

我国对于不正当竞争的定义主要根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”当然学术界也有学者根据第一条规定，将诚实信用原则和公认的商业道德也作为界定不正当竞争行为的标准。国内学者对于互联网信息服务业不正当竞争的概念界定主要结合法律规定与实际案例展开，赵军[13]结合前人对不正当竞争的认识，提出互联网信息服务业不正当竞争的本质是传统不正当竞争在网络上的拓展，认为网络不正当竞争是市场主体依靠互联网作为媒介及平台实行的，以获取交易机会或者竞争优势为目的，违反善良风俗、诚实原则、商业道德的行为。吴太轩等[14]认为互联网不正当竞争是一种新型不正当竞争行为，与传统不正当竞争不同，它主要是以互联网平台与技术为基础进而获取交易优势，并结合法院对“3Q大战”的审判结果，将互联网信息服务业不正当竞争行为具体分为了五大类。

基于以上分析可以看出，现在尚未有对互联网信息服务业不正当竞争的直接法律概念或统一认定，且相关学术研究较少，对于不正当竞争受害的客体未进一步明确。在互联网信息服务业中，不正当竞争有着不同于传统不正当竞争的环境，且竞争方式主要是利用相关网络技术在某个互联网平台上展开。因此，笔者结合相关法律规定，认为互联网信息服务业不正当竞争是在网络环境中，竞争者之间为了获取竞争优势，利用自身或者第三方网络平台与网络技术展开的违背商业道德，损害公众、竞争对手与消费者利益的行为。

二、互联网信息服务业不正当竞争类型

由于互联网信息服务业在近几年发展迅速且不正当竞争事件日益增多，互联网信息服务业不正当竞争的类型也日渐增多。总的来说，国外对于互联网信息服务业不正当竞争类型的划分主要可分为三种：误导性广告、商标侵权和垄断[15-16]，并在此基础上形成了一系列的法律条文，如《反托拉斯法》《欧盟不正当商业行为指令》等。还有部分学者对不正当竞争的类型进行了细化，如Rourke[17]，Lemley[18]，Miller等[19]人根据实际情况研究了如域名抢注、欺诈性网站等不正当竞争类型；Menell[20]将不正当竞争划分为域名抢注、计算机病毒、拒绝服务、垃圾邮件、网络欺诈、版权侵犯、间谍程序等七种类型；Polcak等[21]结合商标法的规定以及法院处理的实际案例，将不正当竞争划分为误导性广告、域名抢注、商业黑客、商业诽谤等几种。美国哈佛商业评论将不正当竞争划分为误导消费者的行为(包括商业诽谤、虚假广告、仿冒等)、不正当商业行为(包括恶意行为、拒绝交易行为等)、盗用商业无形资产行为(包括侵吞、泄露商业机密等)[22]。

国内学者对互联网信息服务业不正当竞争类型的研究较为全面，主要是基于传统不正当竞争行为类型以及法律规定的延伸。温兴琦等[23]对互联网不正当竞争的研究较早，他运用列举式的方法对除了我国反不正当竞争法之外的互联网信息服务业不正当竞争行为进行了列举，并将其分为市场混淆、虚假宣传、侵犯商业机密、域名纠纷、网页抄袭和不正当超链接、利用关键字技术进行投机搜索等六大类。方晓霞[24]对互联网信息服务业不正当竞争进行了较为系统的研究，针对前人研究对不正当竞争类型针对性强但容易造成与法律规定脱节的问题，采用类型化的一般方法，根据网络不正当竞争的性质，将现有部分网络不正当竞争与我国反不正当竞争法相结合，通过对不正当竞争行为方式与侵害客体的分析，将互联网信息服务业不正当竞争类化为法律条款可以找到的行为，如根据不正当链接的判定标准将其类型化为虚假宣传等。

上述对于互联网信息服务业不正当竞争的研究取得了一定的进展，但是随着时间的推移与不正当竞争案例的逐渐增多，特别是腾讯与奇虎360之间不正当竞争的出现，直接促进了我国对互联网信息服务业不正当竞争的研究。近年来，国内学者在上述研究的基础上对互联网信息服务业不正当竞争的类型化进行了补充与细化。晁金典等[25]在前人研究的基础上进行了深化和补充，将随着网络技术发展出现的不正当竞争行为统称为新型不正当竞争，并将其划分为网络第三方商业诋毁行为、网络商业标识混同行为、网络软件恶意滋扰行为、网络恶意公关行为四种。张钦坤[26]也有类似的研究，但主要将新型不正当竞争行为划分为软件干扰和搭便车两种，认为我国当前缺乏对上述两种不正当竞争行为的判定与管制方式，在此基础上分析了反不正当竞争法的适用问题。周樨平[27]通过总结近年来不正当竞争的案例发现互联网信息服务业不正当竞争是由于一个竞争主体对另一个竞争主体的竞争行为进行了不当干扰，因此他将经营者通过技术手段阻碍、干扰、修改其他经营者的互联网产品或服务有关的不正当竞争行为统一概括为互联网不当干扰行为，并将其具体类化为阻碍软件安装运行、修改他人互联网产品或服务以及屏蔽互联网广告三类。

对于以上诸多网络不正当竞争表现形式的分类研究可以看出，学术界并没有提出统一的分类标准与依据，也不能将所有互联网信息服务业不正当竞争的类型囊括在内，大多数学者都是结合实际情况再根据自己需要进行了大致的分类。目前，研究多采用类型分析法对分类问题进行研究[28]，类型化的关键在于确定分类标准，根据上述研究，笔者认为互联网信息服务业不正当竞争根据行为的实施手段、出现时间、采用方式等，大致可以分为两种类型：一是传统不正当竞争行为在互联网信息服务业的新表现，如网络欺诈、商业诋毁、竞价排名等；二是网络技术引起的新型互联网信息服务业不正当行为，如域名抢注、计算机病毒、软件干扰、搭便车等。

三、互联网信息服务业不正当竞争特点

互联网信息服务业的特殊性决定了其不正当竞争与传统行业相比具备了不同的特点，笔者认为学术界对互联网信息服务业不正当竞争特点的研究主要分为以下三个方面。

(一)互联网信息服务业不正当竞争的自身特点

互联网信息服务业不正当竞争的自身特点可以认为是在一定的外部条件下，不正当竞争表现出的特点。Stecher[29]认为互联网信息服务业不正当竞争最突出的特征是必须在网络环境下进行，并借助互联网的互联互通等特性进行快速扩散。汪涌[30]通过总结不正当竞争案例，重点研究了软件不正当竞争，提出以软件不正当竞争为代表的网络不正当竞争具有较强的技术性，同时在技术的掩护下，出现了更加隐蔽的不正当竞争行为，如通过故意不兼容对方软件直接干扰对方软件运行以及通过修改代码间接影响对手的软件等。而随着技术的不断突破，互联网信息服务业不正当竞争的发动速度也变得更快。晁金典等[25]认为网络不正当竞争除了传统的隐蔽性、高技术性、跨国性外，还表出了两个新型特点：一是以“技术中立”为借口实施侵权行为，具体是指即使某一设备或者服务可能会被用来进行不正当竞争，也不能直接认定该设备或服务帮助进行了不正当竞争，因此该原则在互联网信息服务业被歪曲使用，如雇佣网络水军抹黑对手歌颂自己以及网络竞价排名等；二是个别经营者实施不正当竞争行为“屡败屡战、越败越强”的特点，出现该特点的原因主要是因为不正当竞争的收益远远大于进行诉讼的成本，甚至很多企业以打官司出名等，如奇虎360公司2012年到2014年不断与竞争对手等进行不正当竞争，虽然在官司上15连败，但是在商业上却取得了巨大成功，这种表象的“成功”也使更多的互联网信息服务企业陷入不正当竞争的恶性循环之中。

(二)互联网信息服务业不正当竞争参与主体和手段

由于互联网信息服务业不正当竞争主要依托互联网平台展开，因此互联网信息服务业不正当竞争的参与主体与参与手段等也表现出了新的特点。杨明[31]以商业诽谤这一不正当竞争的形式为例，提出网络环境中的商业诽谤相较于传统商业诽谤具有两大特点：一是当前互联网信息服务业不正当竞争多以网络技术为主，利用网络平台对竞争对手进行打击；二是不正当竞争主体的转变。在网络传播特点的带动下，网络用户成为商业诽谤的主角，由于传播的双向互动特性，网络用户不仅是信息的接受者，而且更多地参与信息的传播过程，进而带来侵权导致不正当竞争。Malkawi[32]对搜索引擎商标侵权现象进行了研究，以Rescuecom指控谷歌侵权为例，指出以搜索引擎为平台进行竞价排名以使自身处于有利地位的行为构成了互联网信息服务业不正当竞争行为，并认为第三方平台谷歌构成了侵犯他人商标权的不正当竞争间接侵权行为。周樨平[27]对互联网信息服务业不正当竞争主体的认定进行了研究，认为网络不正当竞争行为的判定不再局限于双方是否具有直接的竞争关系，提出非同业竞争者之间也会出现不正当竞争，如浏览器经营者与视频网站之间、即时通讯与安全领域之间等没有直接竞争关系的主体间的不正当竞争开始大范围走入人们视野。

(三)互联网信息服务业不正当竞争的影响与管制

互联网信息服务业不正当竞争带来了深远和恶劣的影响，影响了企业、社会甚至国家的进一步发展，因此对互联网信息服务业不正当竞争的管制十分必要。当前法律主要的惩罚措施具有两面性，由于不正当竞争的受害者只有部分会选择申诉，不正当竞争的实施者所获得的收益远大于法律对其的处罚，因此不正当竞争屡禁不止[33]。温兴琦等[23]在研究互联网信息服务业不正当竞争自身特点的基础上，提出随着网络的不断开放与平台的增多，在经济全球化的趋势下，企业间的不正当竞争将会扩展至世界范围内，因此互联网信息服务业不正当竞争将会带来更大的危害与更加深远的影响，企业间的国际官司将会逐渐增多；与此同时，由于互联网信息服务业的新特点以及法律适用的特殊性，互联网信息服务业不正当竞争的规范与监管存在一定的局限性，对互联网信息服务业不正当竞争的管制也将成为一个难题。Merges[34]提出互联网不正当竞争的影响远远超出了金钱的范围，不是一定的惩罚与补偿可以解决的问题。陈耿华[35]认为随着社会的发展，我国以反不正当竞争法为主的相关法律对互联网信息服务业不正当竞争的管制存在大量问题：一是由于法律是由政府强制性实施，忽略了对民主价值的考虑，导致回应性不足；二是并未充分考虑互联网信息服务业不正当竞争与传统不正当竞争的不同，忽略了互联网的特点与特殊性，导致相关立法较为滞后，不能满足现有需求；三是由于互联网信息服务业不正当竞争类型的增多，其类型超出了法律文件中规定的不正当竞争行为的范畴，给相关管制带来巨大挑战，从而带来更多的管制成本，同时也降低了管制的效率。

四、互联网信息服务业不正当竞争成因

对于互联网信息服务业不正当竞争成因的研究是关系不正当竞争能否从根本上得到解决的关键，这一直是社会关注的热点。总的来说，国内学术界对互联网信息服务业不正当竞争的成因研究较为规范，大致可以分为两个阶段：一是对传统不正当竞争成因的研究，二是对互联网信息服务业不正当竞争成因的研究。

对于传统不正当竞争的成因问题，彭华等[36]研究了不正当竞争的成因与法律规制问题，并将不正当竞争的成因分为了两类：一是竞争主体自身的原因，包括竞争主体易受利益驱动、竞争行为短期化、自我保护意识弱等；二是相对复杂的社会原因，包括市场机制不健全、竞争环境不平等、违法成本偏低、立法相对滞后以及执法不公等。Ghidini[37]以误导性广告为例，指出不正当竞争的主要目的是为了获得更多的额外收益，并以减肥产品为例进行了分析。

随着互联网信息服务业不正当竞争的出现，学术界对不正当竞争成因的研究开始转向互联网领域。对于互联网信息服务业不正当竞争产生原因方面的研究，周健生等[38]以网络虚拟宣传为例，将网络虚假宣传这一不正当竞争行为产生的原因进行了渐进式研究，认为首先是活动场域虚拟化为虚假宣传提供了机会，然后由于网络立法的滞后性与监管力量的不足使得不正当竞争违法成本降低，违法行为愈演愈烈，而道德的孱弱与人们逐利心理的相互作用使得不正当竞争进一步蔓延。王实倩[39]以腾讯QQ和奇虎360之间的不正当竞争为切入点，提出互联网信息服务业不正当竞争爆发的主要原因可归纳为以下几点：一是处罚力度较轻且违法成本低，这使得一部分公司产生付出几十万的代价以获得几十倍收益的侥幸心理，使得法律效力降低；二是相关法律缺失、立法滞后，法律的缺失使得企业间的违法行为无法可依，一些企业存在打法律擦边球的心理。

综上所述，可以看出，传统不正当竞争与网络不正当竞争的成因具有一致性，关于网络不正当竞争产生的原因较传统不正当竞争并未有更多深入研究，学者更多的是延续前人的思想对不正当竞争的成因进行了简要概括。结合两者之间的研究，笔者认为互联网信息服务业不正当竞争产生的原因可以分为五类：一是竞争主体自身原因，如自身易受利益驱动等；二是经济原因，如不正当竞争非法收益大等；三是社会原因，如竞争环境不平等；四是道德原因，如商业道德意识淡薄等；五是法律原因，如立法滞后等。当然这五类原因之间也存在一定的交叉情况，后续对于不正当竞争原因的研究还需要有统一的标准与分类。

五、互联网信息服务业不正当竞争管制现状

当前互联网信息服务业不正当竞争的管制现状可以分为两个方面：一是法律层面的管制现状，二是学术界的相关研究现状。

国内外对不正当竞争的管制主要以法律文件为主，国外关于不正当竞争的法律形成较早，且已形成了一定的体系，美国、德国等都有相关的成文法，如《谢尔曼法》《克莱顿法》《赛尔-科芬法》等[40]。我国以1993年施行的反不正当竞争法为基础对互联网不正当竞争进行管制，其中涉及到的不正当竞争主要包括仿冒行为、虚假宣传、侵犯商业秘密和商业诋毁四种。2010年的“3Q大战”加快了我国互联网信息服务业不正当竞争的立法进程。2012年，工信部发布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，对部分互联网不正当竞争的行为以及处罚措施作了规定，但效果不尽如人意；2016年，我国对反不正当竞争法进行了修改，明确指出竞争双方不得利用网络技术影响用户选择，列举了一系列互联网不正当竞争行为，强化了对互联网反不正当竞争的规定。

国内外学术界对互联网信息服务业不正当竞争行为的管制研究以法律规定为基础，并结合实际情况提出管制策略与应对意见。Rott[41]对互联网行业中的搭便车行为进行了研究，以网络软件、音乐等具有版权属性的物品为例，提出网络内容提供者和使用者之间存在契约关系，双方应该签订合同以保证内容提供者的利益。Bramati等[42]以近年来苹果和三星之间互相诉讼对方侵犯自己的专利权为例，研究了双寡头垄断企业的管制问题，提出应该通过对违法收益的评估进行惩罚。吴光恒[43]对网络广告中的不正当竞争行为进行了研究，根据网络广告中的不正当竞争的特点与表现形式，提出应根据反不正当竞争法的规定解决纠纷，并对反不正当竞争法的特殊性如适用主体、适用范围、责任承担等进行了详细介绍与规定，在综合考虑上述问题的情况下对网络广告中的不正当竞争进行合理管制。卢安文等[44]通过对近年来互联网信息服务业不正当竞争案例的总结，提出不正当竞争的原因是企业在网络外部性条件下为了保护自身利益而导致互联共享的缺失，而委托-代理理论可以很好地解决企业间缺少互联共享的问题，因此他运用委托-代理理论建立了互联网信息服务业激励性管制模型，通过对企业进行激励以促进企业间的互联共享，从而减少行业内不正当竞争行为的发生。

六、结论与展望

总的来说，互联网信息服务业发展迅速，其不正当竞争也日益增多且影响巨大，已引起社会各界的广泛关注，但目前的研究尚未形成统一的标准与体系，基于此，笔者提出以下研究展望：

1.互联网信息服务业不正当竞争应统一概念。如何判定互联网信息服务业不正当竞争是研究的一个前提条件，但是目前看来无论是学术界或者是法律文件都未对互联网信息服务业不正当的概念进行统一规定。虽然笔者结合相关研究提出了定义，但是随着时代的发展，互联网信息服务业不正当竞争概念与内涵也在发生变化。因此，需要学术界或法律界给出统一的定义，以指导目前对互联网信息服务业不正当竞争的研究。

2.深入研究互联网信息服务业不正当竞争的现状。当前互联网信息服务业不正当竞争现状研究主要集中于其特征与表现形式，多数文献是基于某一具体案例进行引申拓展，但是总体看来相关研究还不够具体与深入。互联网信息服务业不正当竞争特点不断变化，表现形式日益增多，研究需要对其特点或者变化形式进行简单的分类或概括。可以预见，互联网信息服务业不正当竞争随着时间的推移还将表现出更多的方面，因此对于互联网信息服务业不正当竞争的研究要不断深入，以形成一个统一的标准或者体系。

3.继续探究互联网信息服务业不正当竞争的成因与机理。目前关于互联网信息服务业不正当竞争成因的研究还停留在以前的研究上面，并未有更进一步的深入研究，由于互联网信息服务业自身的特殊性，其不正当竞争成因肯定与传统不正当竞争成因有所区别，未来研究应该结合互联网信息服务业的特点对不正当竞争的形成机理进行深入探讨，为当前的管制现状提供一个新的参考与思路。

4.加强互联网信息服务业不正当竞争的管制。上述研究可以看作是互联网信息服务业不正当竞争管制研究的前提与条件。总的看来，无论是在法律还是相关学术研究层面，我国对于互联网信息服务业不正当竞争的研究都还存在不足，政府应该与时俱进，做好对互联网信息服务业不正当竞争的法律立法等工作，使相关研究可以做到有法可依；同时学术界应该群策群力，从研究的角度为政府对互联网信息服务业不正当竞争的管制提供有效的参考与意见。

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