民法典编纂视野下夫妻共同债务推定规范的构建*

刘耀东

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116029)

一、问题的提出

如何认定夫妻关系存续期间一方以个人名义所负债务之性质，不仅是婚姻法与合同法交叉领域的重要问题，也是离婚案件与民间借贷案件中的难点问题。但由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)第24条之规定使得这一难点问题更为复杂。该条司法解释自实施以来，一直为理论界与司法实务界所诟病，批评与质疑之声至今从未止息。其最大的问题是只关注债务产生的时间(所以有学者将该条称为“时间”推定规则*参见孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期；李霞、曹相见：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期。)，而忽视了借款之目的与用途，以至于债权人只要证明其债权发生在债务人婚姻关系存续期间，则该债务几乎均被推定为夫妻共同债务*司法实践中《婚姻法》第41条几乎被《婚姻法司法解释(二)》第24条架空甚至取代，进而导致“法律适用上的硬伤”，此种“法官造法”的做法已然直接违反了其上位法——《婚姻法》之规定。参见王家乾、王礼仁：《适用婚姻法解释二第24条的前提条件》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，北京：人民法院出版社，2007年，第378页；叶名怡：《婚姻法解释二第24条废除论》，《法学》2017年第6期。。为了杜绝或者说某种程度上平息社会各界对于《婚姻法司法解释(二)》第24条的争议与批判，最高人民法院进一步以不同形式做出“补充性”规定*如最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》([2014]民一他字第10号)、最高人民法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》(〔2015〕民一他字第9号)、最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议XX号建议的答复、最高人民法院《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》、最高人民法院关于《婚姻法司法解释(二)的补充规定》、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要(民事部分)》(征求意见稿 2015年12月)等。，如2017年3月1日开始施行的《婚姻法司法解释(二)的补充规定》*在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第三款：夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。。然而该补充规定并未缓和社会各界对上述司法解释之诟病，更未能解决其所带来的种种弊端*“补充规定”虽然排除了赌博、吸毒等非法债务，但并未从根本上触及《婚姻法司法解释(二)》第24条之规范目的，因为合法债务仍然会导致对非举债一方之不公，而此种情形更具有普遍性意义。即使没有该补充规定，只要能够证明债务是虚假的，或者是非法债务，根据现行法之规定，也是不受保护的。因此，“补充规定”并无新意，最多只能说是给第24条打了个“补丁”，并未抓住第24条引起广泛争议之关键。参见李霞、曹相见：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期；蒋月：《补充规定并未解决“婚姻法解释第24条”所存争议》，http://guancha.gmw.cn/2017-03/02/content_23871612.htm，访问日期：2018年1月6日。。2018年1月16日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务司法解释》)，该解释明确了“共债共签”原则、夫妻日常家事范围内的债务为共同债务，在证明责任分配方面较之《婚姻法司法解释(二)》第24条也更有利于非举债一方。

学界关于夫妻共同债务推定规则或认定规则之论述可谓“汗牛充栋”，其中虽然不乏从证明责任的视角对上述司法解释所规定的夫妻共同债务推定规则进行反思或重构*参见但淑华：《对〈婚姻法解释(二)第二十四条推定夫妻共同债务规则之反思〉》，《妇女研究论丛》2016年第6期；姜大伟：《我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构》，《西南政法大学学报》2013年第4期；刘英明：《证据法视角下的夫妻共同债务推定规则》，《学术探索》2014年第4期；夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》,《西南政法大学学报》2011年第1期；陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》,《法商研究》2017年第1期；曲超彦、裴桦：《论我国夫妻债务推定规则》,《求是学刊》2017年第3期；张驰、翟冠慧：《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》,《政治与法律》2012年第6期。，但鲜有学者从民法推定规范创制的角度对此进行相应的研究。证明责任规范*证明责任一般具有两种含义：一种是客观上的举证责任(实质上的举证)，即当某种事实的存在与否不能确定时(真伪不明的状态)，规定应由哪一方当事人承担对其不利法律判断后果的一种负担；第二种是主观上的举证责任(形式上的举证)，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的风险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京：清华大学出版社，2000年，第247页。客观证明责任不是诉讼意义上的责任，而是实体法上独立的风险分配。纯粹的诉讼上的责任属于主观证明责任。因而，德国学者将客观证明责任归属于实体法上的“责任”。客观证明责任的这种实体法风险分配的特点，与合同法中标的物的风险负担规则有相似之处。而主观证明责任其仅是规定当事人在诉讼中的的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联。参见[德]汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，北京：法律出版社，2000年，第2页。乃连接事实与法律之桥梁，而民事实体法规范中也存在着一种分配证明责任的实体法规范，此即民法推定规范，如《物权法》第16条等。如有学者指出，“应当从程序法的视角重新发现与构建实体法。应当从程序法和实体法相互协调的角度对构成要件事实与待证事实进行归纳和总结，并提出具有建设性之处理方案。当务之急则是将证据规则融入实体法规范之中。”[1]本文正是以民法中的推定规范的创制为视角，来构建民法典中的夫妻共同债务推定规范。

二、夫妻共同债务推定规范的创制要素

民事实体推定规范，即“民法推定规范”是指由民事实体法规定的，基于某一事实可以得出另一事实或权利的具体法律规范[2](P 8)。民法推定规范可划分为事实推定规范与权利推定规范，前者是指民事实体法中根据某一事实推定出另一事实存在的推定规范，如民法上的因果关系推定、死亡推定、善意的推定等；后者则是指根据一定的事实状态推导权利存续的状态，即根据权利外观推定权利的存在、主体和内容，拥有权利外观之人依据权利推定规范本身即可无须证明自己权利的客观存在，并可防御他人对自己权利真实性的攻击，而提出相反主张者则应负担证明外观权利人不享有真实权利之责任[3]，从而推翻法律的推定，如《物权法》第16条。夫妻共同债务推定规范究其规范性质当属民法推定规范中的事实推定规范。

(一)夫妻共同债务推定规范的基本要素

民法中的推定规范与其他法律规范并无本质不同，其依然是有构成要件与法律效果两个构成要素。构成要件事实是“构成性、建构性、原因性、或处分性事实，乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实”[4](P 20)。衡量是否是真正意义上的推定的一个重要标志就是“推定”是否可导致转移提出证据的责任。美国著名的证据法学者詹姆斯·塞叶(James Thayer)提出了“破裂的泡泡”(Bursting Bubble)理论。该理论指出，一个推定的唯一的效果就是转移有关推定事实的提出证据的责任，如果对方当事人提出反证，推定就会失效或消失[5](PP 314-336)。“推定”一词本身也意味着一个可反驳的推定，即承受推定不利之结果的当事人总是可以提出相反的证据结论，但“推定在有反证前属实”[6](P 193)。而不可反驳的法律推定，则是指具有实体法作用的法律上的“拟制”*拟制性法条之特点在于：立法者明知其拟处理的案型与所拟引用的法条本来处理的案型所涉法律事实并不相同，但仍将两者赋予同一的法律效力。也就是说，明知甲事实不是乙事实，但仍将甲事实视为乙事实。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第194页。。“不可驳回的法律推定与拟制类似，是规定某种法律后果的立法技术手段。相反，可以驳回的推定则是分配陈述责任与证明责任的立法技术工具。如果想要反驳它，就要承担证明的风险。这种简单的法律推定可以由对方提供反证予以推翻。因此，简单推定是分配证明责任的工具。”[7](P 64)证明责任的分配具有法定性，法官只是适用法律即通过对实体法规范的分析发现规范本身所隐含的证明责任分配规则*例如，《民事诉讼法解释》不再规定特殊侵权案件证明责任的分配的原因在于，证明责任的分配问题在本质上属于实体法的内容，尤其是《侵权责任法》已集中对各类侵权案件类型进行了规定，因此其证明责任分配已有明确之法规范依据。既然实体法已对各类侵权案件之(客观)证明责任分配问题做出明确规定，则《民事诉讼法》及其司法解释自无重复规定之必要。，而非创造证明责任分配规则[8](P 317)。诉讼过程中的具体举证责任(主观的证明责任、行为意义上的举证责任)之承担，需要考虑的是具体个案中的程序内因素，因此具体举证责任的分配可以由法官根据具体情形予以裁量和转换。但客观证明责任之实质乃法律适用问题而非事实问题，证明责任的分配应当遵循的是实体法的价值取向选择[9]。

首先，在民法推定规范中，推定的含义是不知是否为B(推定事实)，但根据A(基础事实)推定为B，立法者并不确知这一判断(推定)是否与真实的事实相符，但是基于A(基础事实)与B(推定事实)之间的高度盖然性，将其确立为一种独立的法律规范。也就是说，在推定规范中基础事实A是明确的(当然须予以证明)，但推定事实B则是不明确的，是需要认定的，而推定规范即是要实现根据A去认定B。因此，在设置夫妻共同债务推定规范时，应当明确推定前提的基础事实，即“夫妻共同生活”。

其次，推定产生的最重要的考量是盖然性。大多数推定的产生主要是因为法官相信事实B存在的可能而提出了事实A存在的推论，要推论的是具有如此高的盖然性，以至于假定事实A的存在是合情合理的，只要对方当事人没有相反的事实将它推翻。”[10](P 13)因此，推定规范的创制并非单纯建立在法律的价值考量基础上，其原初理由实际上是基于基础事实与推定事实之间的高度盖然性。而此种高度盖然性实际上也是经验法则在基础事实与推定事实之间关联程度的一种体现。正是基于夫妻共同生活与共同债务之间的高度盖然性这一经验法则，才使得在夫妻一方以自己名义为共同生活负债及其类似情形下，推定为夫妻共同债务。反之，基础事实(夫妻共同生活)与推定事实(夫妻共同债务)之间不具有高度盖然性，即不具有创制夫妻共同债务推定规范之可能与必要。而《婚姻法司法解释(二)》第24条之所以备受诟病，正是因为该条所规定的反驳要素*反驳事实限于夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明第三人知道夫妻之间存在分别财产制之约定。(反驳推定事实)在夫妻共同债务纠纷中与推定事实之间只具有较低的盖然性。进而使得该条规定过于保护交易安全，加重了非举债配偶方之证明责任，反驳事实沦为“镜花水月”[11]。

再次，如前所述，民法中推定规范的一个重要标志就是转移有关事实的提出证据的责任，如果对方当事人提出反证，推定就会失效或消失。而对推定进行反驳时，主要涉及程序意义上的说服责任，即受不利推定的一方当事人既可以举证反驳基础事实，亦可反驳推定事实，还可以通过证明异态事实予以反驳[2](P 103)。

(二)夫妻共同债务推定规范的反驳要素

推定之事实并非绝对确定，如有反证，仍可推翻，故推定亦称“假定”[6]。因此，在创设构建民法推定规范时，基于其理论基础，应明确其反驳之方法。此种反驳方法包括三种，分别为：其一，通过证明基础事实本身为假，从而予以反驳；其二，通过证明推定事实为假而进行反驳；其三，通过证明真实事实乃异态事实，而进行反驳。前两者根据推定规范本身的属性自可获知结论，因而在立法上并无详加规定之必要。而对于第三种情况而言，则须在立法时明确规定异态事实*在立法方法上，关于异态事实之规定，主要有三种立法模式可供参考：一是概括模式，即概括性地规定“有其他相反证据证明的除外”；二是具体列举模式，即通过具体列举的方式对异态事实详加规定；三是概括加具体列举模式。参见王立争：《民法推定规范研究》，北京：法律出版社，2013年，第164页。。以中国台湾地区“民法”第1063条关于婚生子女推定之规定为例，该条文规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续其间者，推定其所生之子女为婚生子女。前项推定，如夫能证明于受胎期间未与妻同居者，则得提起否认之诉。”该条乃典型的民法推定规范。分析其规范结构可知，基础事实乃妻子于婚姻关系存续期间受胎；推定事实(法律效果)即将婚姻关系存续期间所生之子女推定为婚生子女。与此同时，该推定规范还明确规定了反驳推定之方法，即可通过证明“夫于妻受胎期间内并未与妻同居”这一“异态事实”来反驳或言之推翻法律关于“婚姻关系存续期间所生之子女为婚生子女”的推定。笔者认为，此种推定规范立法模式可为未来民法典夫妻共同债务推定规范所借鉴。因此，在夫妻共同债务推定规范中，非举债夫妻一方既可以举证证明债务并未用于夫妻共同生活(即反驳基础事实)*见《婚姻法》第41条、最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》([2014]民一他字第10号)。推翻共同债务的推定，也可以直接举证反驳推定事实，还可以举证证明异态事实之存在。

笔者认为，非举债配偶一方可通过举证下列反驳事实，以推翻夫妻共同债务之推定：(1)债务并未用于夫妻共同生活。债务人的配偶如果能举证证明债务人所借款项并未用于家庭共同生活，即可推翻夫妻共同债务之推定*如《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要(民事部分)》(征求意见稿)第9条规定：“债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照婚姻法司法解释(二)第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”。如在“殷某某诉韩某某、郭某某民间借贷纠纷”案中，原告殷某某与道某某丈夫韩某某曾建立了有效的民间借贷关系，在该笔借款中郭某某为连带责任保证人。在借款期间内，债务人韩某某不幸去世。原告要求债务人之妻道某某及保证人郭某某偿还借款。经查证，实际借款人韩某某生前与妻子道某某关系不睦，常年在外租住并做贩卖牛羊生意，甚少顾及妻儿，未尽为人夫、为人父之义务。其家庭属于当地特困家庭，所欠外债及做生意所得之收入并未用于家庭共同生活，且韩某某所借该款项时被告道某某并不知情。故该笔债务系实际借款人韩某某的个人债务，不可推定为夫妻共同债务*甘肃省庆阳市中级人民法院(2013)庆中民终字第575号民事判决。。在虽然提供这种证据对于债务人的配偶而言确实有一定的难度，但并非不可能，实践中也不乏成功之例。相对于债务人的配偶，举证责任分配给债权人则更不合理[12]。当然，正因为一般情况下非举债配偶一方对基础事实之举证比较困难，所以只要其能够通过证据让法官对基础事实的真实性产生合理怀疑，即可构成有效的反驳[13]。(2)债务系举债配偶一方与债权人虚构或基于违法犯罪活动所负。但是对于夫妻一方因侵权行为所负之债务应否认定为夫妻共同债务，存有争议。通说认为，应以侵权行为之债是否与家庭共同生活利益相关为标准进行判断*如《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引(2014)》第39条规定：“夫妻一方因侵权行为产生的债务原则上应当认定为侵权一方的个人债务，但该侵权行为与其家庭利益有关的除外。”同样的观点可参见吴晓芳：《对夫妻共同债务的新思考》，http://www.vccoo.com/v/5dc49b；杨晓蓉、吴艳：《夫妻共同债务的认定标准和责任范围》，《法律适用》2015年第9期。。(3)举债配偶一方与债权人明确约定为个人债务。(4)债务超出日常家事范围且债权人不构成表见代理*如果夫妻一方超出日常家事代理范围负债，除非经配偶他方同意或事后追认，或者符合表见代理之构成要件，否则即应认定为个人债务。参见汪家乾、王礼仁：《适用〈婚姻法解释(二)〉第24条的前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》，载杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，北京：人民法院出版社，2009年，第187页；刘璐、曾媛媛：《民间借贷纠纷正当当事人的判断》，《政治与法律》2013年第12期。。(5)债务系举债配偶一方擅自资助与其并不存在抚养(扶养)义务之人所负。(6)其他不宜认定为共同债务的债务，如不当得利之债、无因管理之债、担保之债等无对待给付或利益的债务。

三、民法典夫妻共同债务推定规范的构建原则

“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明或部分地表达出立法者如何组织社会的设想。任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[7](P 61)“规范语句要追求特定的目的，目的是一切法的缔造者。但它们随着历史和社会文化的变化而变迁。”[7](P 57)夫妻共同债务推定规范不仅涉及追求或发挥传统家庭本位的目的或功能，而且涉及如何更加公平合理地在举债一方配偶、非举债方配偶以及债权人三者之间进行利益衡量与价值取舍。笔者认为，构建夫妻共同债务之推定规范应遵循下列原则：

(一)准确区分民法推定规范与一般民事证明责任规范

民法推定规范与一般民事证明责任规范(也有学者称为“民事证明责任一般规范”)虽同为民法中的证据规范*如有学者认为：“民法证据规范主要包括民事证明责任一般规范与民事证明责任例外规范。前者需要通过证明责任一般条款独立加以规定，后者则具体表现为法定化的民事权利推定规范、民事法律事实推定规范和证明责任倒置规范。”参见王雷：《民法证据规范论》，《环球法律评论》2015年第2期。，但两者极易混淆。一般民事证明责任规范是指，“某些法律规范除了含有实体法上的行为规范(初级规范)外，还包含有证明责任规则此一程序法上的因素，例如一些通过特定的措辞方式对证明责任的分配作出规定的民法规范即属此类”[14](P 139)。实体法立法语言可以透过“原则”与“例外”的模式来分配证明责任*法律条文有“完全法条”与“不完全法条”之分，构成要件(要件要素)、法律效果兼具者，为完全法条。但法律中的多数法条均为不完全法条，只有与其他法条相结合，才能共同创设法效果。[德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2003年，第137页。。因而，现代立法者在表述实体法上的构成要件的同时，已经兼顾了证明责任的分配[15](P 2)。客观证明责任与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。因此，当运用客观证明责任来克服真伪不明时，就能确保法官的裁判义务的实现。对此，实体法规范可区分为“权利产生规范”“权利阻碍规范”与“权利消灭规范”[16](P 30)。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。一个法规范既能表达为权利形成规范(T→R)，也能表达为权利妨碍规范(非T→非R)，这两种规范表达形式之间似乎无法进行实质区分。从纯粹的实体法的角度(即对于作为初级规范的行为规范而言)，这两种措辞方式在逻辑上是完全等价的。然而借助这种特定的措辞方式人们可以对程序法上的特定效果加以控制。立法者可以明示或默示地引入一项一般性的“操作规则”：在权利形成规范的措辞方式表述下应由权利人承担举证责任，因为权利成立的积极要件之一尚不存在；而在权利妨碍规范的措辞方式表述下则应由相对人承担举证责任，因为请求权的阻却事由存在与否尚不确定。由此可知，对于初级行为规范而言在逻辑上完全一样的不同措辞方式(是采取请求权的积极构成要件表述还是采取阻却事由的表述方式)，在程序法上可以有不同的功能[14]。但立法者于立法选择上是作正面表述抑或是作反面表述并非随机而定，而是隐含着立法者对权利构成要件事实的分层设置与倾向性价值选择，在证明责任分配问题上发掘的恰恰正是此种意义。正如李浩教授所言：“在实体法上明确规定证明责任者毕竟为少数，在很多情况下是需要我们运用‘法律要件分类说’去分析民事实体法条文间的关系和条文本身的逻辑结构，以辨识特定的事实是属于权利产生事实(权利要件事实)还是阻却权利产生的事实抑或是变更、消灭权利的事实。进而在此基础上，清晰地解释出证明责任由哪一方当事人承担。”[17](P 220)例如，《德国民法典》第932条规定：“依第九百二十九条所为之让与，纵其动产不属于让与人之所有，受让人仍取得其所有权。但受让人在依该条之规定将取得所有权时，非为善意者，不在此限。”*参见台湾大学法律学院、台湾大学法学基金会编译：《德国民法典》，北京：北京大学出版社，2017年，第812页。该条动产善意取得规范关于善意要件事实即是通过表达为权利妨碍规范(消极构成要件)的形式实现证明责任的分配，即由否认善意取得者(原权利人)承担举证受让人为非善意之证明责任。而无处分权人与受让人间关于物权合意以及公示要件则表述为权利形成规范(积极构成要件)，即由受让人承担举证责任*反观中国《物权法》第106条关于善意取得之规定可知，中国物权法上的善意取得制度将善意表述为权利构成要件事实，即由主张善意取得之受让人承担举证自己为善意之证明责任，此种规范表述无异于限缩了善意取得规范的适用，以至于《物权法司法解释(一)》第15条不得不补充规定“真实权利人主张受让人不构成善意取得的，应当承担举证证明责任”。相同观点可参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，《比较法研究》2009年第4期。。

很多学者将一般民事证明责任规范误认为民事推定规范*参见陈朝阳：《论推定在证据学中的运用》，《华东政法大学学报》1999年第6期；席建林：《试论推定证据规则》，《政治与法律》2002年第3期。，如侵权责任法中的“过错推定规范”*《侵权责任法》第38条、第81条、第85条、第87条、第88条、第90条、第91条第2款。。在司法实践中过错推定也经常被误认为是推定，如原《民事诉讼法适用意见》第74条*在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。。实际上，此类规范是免除了原告就被告侵权行为的主观过错这一要件事实的举证责任，免除的原因在于法院可以依据间接证据(环境证据)判断，如果不是因为被告主观上具有过错，则原告所遭受的损害事实是难以解释的。因此，根据被告所处的优势地位，以及该责任是属于被告注意事项范围内的当然要求，被告理应承担自己是否有过错的举证责任，这完全是举证责任分配的结果[10]。也就是说，过错实际上并非法律效果发生的前提要件，而是过错之欠缺乃法律效果发生之阻却事由。过错这一要件事实并非源于推定，而是依据此类法律规范分配证明责任所初始给定的[18]。在此类规范中，推定过错的基础事实即损害事实本来就是需要证明的侵权责任成立的构成要件事实，如果推定过错的基础事实并非侵权责任成立的要件事实，即属于要件事实以外的其他事实，则此类规范始为“民法推定规范”*如《侵权责任法》第58条之规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”。

(二)兼采“用途论”(为家庭共同生活)与“推定论”，合理构建夫妻共同债务规范

《婚姻法》第41条确立的认定夫妻共同债务的标准——“为夫妻共同生活所负”在学说上被概括为“用途论”[19]。与此相对的是《婚姻法司法解释(二)》第24条所规定的推定夫妻共同债务的“推定论”。无论是单独采纳“推定论”还是“用途论”都会产生两难之困局：如果严格依据“推定论”非举债夫妻一方几乎无法举证推翻共债推定[20]，且举债一方与债权人很可能恶意串通损害非举债配偶一方的利益；反之，如果严格依据“用途论”，债务所获利益是否用于夫妻共同生活不易判断，如有学者认为，“家庭关系具有一定程度的私密性，难以为债权人所得窥知，因此要求债权人承担举证证明举证之目的或者负债之实际用途，未必合理，同时也不具有现实可行性”[13]。且夫妻双方也可能串通恶意逃避债务损害债权人的利益。证明责任的分配应综合考虑立法目的、法律规范之间的体系联系、构成要件的一般性与特殊性、原则与例外以及符合该要件待证事实的事实样态、待证事实的证明难易等[21](P 13)。笔者认为，民法典夫妻共同债务规范应兼采“推定论”与“用途论”，即在采“家庭共同生活”*将现行《婚姻法》第41条所规定的“为夫妻共同生活”标准改为“家庭共同生活”更为允洽，“夫妻共同生活”标准给人以局限于夫妻双方之感，而“家庭共同生活”标准，不仅限于夫妻双方，还包括子女与父母。作为认定夫妻共同债务标准的基础上，合理设计推定规范。当事人发动一个诉讼，提出一个请求，主张某种权利，必须寻找支持该方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范即请求权基础。也就是说，当事人为了在诉讼中取得优势地位，自需援引对其有利的实体法规范，并通过证明该实体法规范中的构成要件事实以实现其所意欲追求的、法规范所规定的法律效果。当其无法证明或虽能证明但不足以令裁判者信服时，即应承担败诉之不利后果。因此，证明责任分配原则实质上就是主张或追求某种法律规范所规定之法律效果的当事人，应当证明该规范的前提性构成要件(tatberstand)事实[16](P 104)。债务为家庭共同生活所负乃夫妻共同债务推定规范之基础事实，故债权人如欲主张非举债一方共同承担偿还责任，自应负担基础事实之举证责任，但对此举证要求不可过于严格，只要能够证明负债在通常情况下与家庭共同生活具有关联即可。因为对债权人就基础事实之举证要求过严确实难谓公允，但在当今夫妻共同债务纠纷高发之社会现实情况下，债权人出借款项也应负有一定程度的注意义务。有学者认为，根据社会通常的观念，如果夫或妻个人举债之目的可被视为“为家庭利益”的，债权人免除举证责任。但如果夫或妻个人举债行为越是与家庭经济状况、生活习惯及社会观念相悖，债权人则对该举债行为属于夫妻团体行为的信赖越低。此时，债权人较之非举债一方配偶防患另一方对外负债的风险和成本更低。与此相应，债权人则负有更高的注意义务和举证责任，即债权人负担证明夫或妻一方举债是为“家庭利益”所负[22]。对此，笔者认为，债权人提起诉讼主张认定夫妻单方举债为共同债务，纵然依据社会通常观念可被视为“为家庭利益”所负，债权人仍须承担举证责任，只不过其举证之证明力要求较低而已。换言之，夫妻单方举债行为与家庭共同生活相关联的紧密程度决定的是证明力的高低而非证明责任的负担与否。

(三)妥当协调非举债配偶一方与债权人之间的利益平衡

民法推定规范的存在，使得只要基础事实存在，即可直接认定推定事实之存在。在具体适用时，基础事实之存在只要被证据予以证明，法官即可根据该实体法律规范(民法推定规范)直接得出推定事实存在之结论。这一逻辑过程并非法官基于推理而是实体法律规范应用之结果。由此可见，基础事实之存在是民法推定规范适用的前提与条件，如果无法证明基础事实的存在，则不能根据推定规范直接得出推定事实或权利存在之结论。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》也正是在此意义上规定“以夫妻一方名义所负之债务，债权人主张应认定为夫妻共同债务的，人民法院应当根据案件的具体情况并结合当事人之间的关系、借款金额、交易习惯等因素综合认定该债务是否真实存在”*债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，应当结合案件的具体情况，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件司法解释》第16条第2款、第19条规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。在当事人举证基础上，要注意依职权查明举债一方做出有悖常理的自认的真实性。对夫妻一方主动申请人民法院出具民事调解书的，应当结合案件基础事实重点审查调解协议是否损害夫妻另一方的合法权益。对人民调解协议司法确认案件，应当按照《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》要求，注重审查基础法律关系的真实性。。因为债务的真实性与合法性乃适用推定规范之前提。同时，基于“债的相对性”债权人欲提起诉讼请求非举债之夫妻一方承担偿还责任，应当负担请求原因事实的证明责任，即证明债务乃因“夫妻共同生活”所负或非举债之一方由该债务受益*如广东省高级人民法院(2013)粤高法民二申字第148号法院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：……(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”因此，根据XX凤的主张，案涉15万元是其向何涛投入的投资款，在黎咏梅已初步举证自己有独立生活来源的情况下，如要证实上述款项用于经营的收入被用于何涛与黎咏梅共同生活应由XX凤继续举证，在未能证明该款用于何涛与黎咏梅共同生活的情况下，不能认定黎咏梅对该款负有共同偿还责任。此外，相同观点亦可参见王雷：《〈婚姻法〉中的夫妻共同债务推定规范》，《法律适用》2017年第3期。。夫妻虽为婚姻的主人，且在诸多利益方面形成密不可分的生活共同体。但夫妻作为人格独立之个体，仍然存在与婚姻无关的个人利益与责任。正确划定夫妻共同债务与个人债务的界限，对于维护夫妻共同利益、夫妻个人利益以及第三人(债权人)的合法权益都具有极为重要之意义。对任何一方之利益的保护均不可过犹不及。非举债一方当事人要将推定事实推翻实属不易，如有美国学者认为，“承担推定不利后果的当事人，要证明推定事实的不存在的证明责任，比起证明它的存在的证明力要有更高的盖然性要求”*参见C.V.Laughlin,“In Support of the Thayer Theory of Presumptions”,Michigan Law Review,1953,52(2).。所以，夫妻共同债务推定规范的构建应当尽量扩大非举债配偶一方的反驳事实的范围。而法释[2018]2号*第3条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽然彻底改变了《婚姻法司法解释(二)》第24条过于保护债权人的做法，举证责任完全发生变化转向债权人一方，但其似乎又因此走向了另一个极端，过于保护非举债之夫妻一方。此种证明责任分配无疑将会使债权人谨小慎微，进而削弱其民间借贷的积极性。因此，应当特别注重协调非举债之夫妻一方的合法权益与交易安全的保护(债权人的合法权益)。而夫妻共同债务的推定规范无疑是协调这一利益冲突价值判断问题的规范基础。理解、解释与适用夫妻共同债务推定规范自应力求避免夫妻一方与债权人双方通过恶意串通或虚构债务之方式侵害夫妻他方(非举债之配偶一方)之合法权益，同时尚须兼顾维护善意债权人之利益即交易安全。欲实现上述目的，唯有在债权人与非举债之配偶之间妥当合理地分配作为夫妻共同债务推定规范基础之“基础事实”与“反驳事实”的证明责任，始能有助于达成上述利益之平衡[23]。笔者认为，债权人对于基础事实虽应负证明责任但对其证明力不宜要求过高，只要其举证能够达到通常情况下依一般社会经验足可认定债务有益于共同生活即可*如有学者认为，在夫或妻以其个人名义对外负债时，如果是由夫或妻来承担负债所得利益是否用于夫妻共同生活的举证责任，则会因“夫妻共同生活”的私密性而难以辨别；反之，如果是由债权人承担举证不能的责任，债权人不仅对于其是否具有为夫妻共同生活的用途难以知晓，而且对于其是否会将所得利益作为夫妻共同生活的用途之事实也不易追踪。参见冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期。。如其不能举证或举证不能达到通常之盖然性(诚然西方国家家庭走向个体主义，但不能以西方国家学者的观点想当然佐证中国的婚姻家庭。中国的婚姻家庭仍具有一定程度的团体性，债权人对于团体内的共同生活事实通常难以窥知)，则不能推定为共同债务，而应承担败诉的不利结果。如此既不会过分加重债权人的举证责任负担，又达到保护非举债一方利益之目的(见图1)。

图1 民法典编纂视野下的夫妻共同债务证明责任分配

(四)兼顾个体主义与家庭主义两大价值理念

虽然现代社会将一个由房屋、院落、家庭成员组成的生产团体在一定程度上打碎了，“家庭不再是一个具有自己的经济任务的社会学实体了。他们还是一个消费共同体，但其程度是越来越小。家庭越来越多地丧失了作为一个组织的特点和个性”[24](P 151)。西方国家家庭走向个体主义，如有学者认为，“随着个人主义的勃兴，家庭对外的一元性逐渐演变为夫妻意志的二元性。个人主义和自由主义的兴盛导致传统婚姻价值观逐渐式微。奉行夫妻一体主义的传统婚姻家庭观念逐渐让位于强调个体和个性、平权和自由的现代家庭观念。”进而认为在此种背景下，中国婚姻法也呈现出一些顺应时代潮流的变化，共债推定与个人主义基本观念完全相悖[20]。但是“没有哪部法律能够比婚姻法更清楚地阐释‘理念的材料确定性’与法律‘理念’对‘事实’的依赖性。在婚姻中，与法律直接相对的是自然主义和社会学强烈的自身固有规律性的、自然性和社会性的事实构成，它不能任意地塑造法律，而法律则必须对它进行深入地研究分析”[24](P 150)。而这种与法律相对的自然性的、社会性的事实构成无疑处于不断的变动之中。不能以西方国家学者的观点想当然佐证中国的婚姻家庭，中国文化传统的核心价值在于“家”，反思百年前个体与家庭之争，中国传统上的“家”依然是消除个体主义弊端之思想资源。个体主义与家庭主义两大命题依然为现代中国所需[25]。在狭义上，将共同维持家计的生活共同体称之为“家”，在中国可以说“家”意味着共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或者意味着支撑这个集团生活的财产的总体。“同居共财”对中国人的家庭生活而言，可以说是本质性的要素[26](PP 61-63)。在“家”的基础上，传统中国文化构建了一整套关于家庭、伦理、国家的价值观念。这些价值观念至今仍然具有合理性的内容，彻底否定这些在传统中国文化中具有支柱性作用的价值观念，无异于摧毁了整个中华文明安身立命之根基，也必将会导致整个社会价值体系的崩塌。“个体”的张扬正需要“家”的制约。当下中国社会之所以出现道德沦丧、价值失序之情状，正是否定自身传统之恶果[25]。诚然，随着个人主义之勃兴，家庭所承担的社会职能大为限缩。同时，夫妻任何一方作为一个独立之人格主体，在私法自治原则下，当然具有个体行动之自由(包括经济自由)，此亦为每个人发展其人格必不可少之前提[27](P 71)。但中国的婚姻家庭终究还是一个具有浓厚伦理与情感特征的团体。“在家庭中，‘财产’已不再是个体意志的外在表现，而是某种共同性的东西，即个体性的东西转化为共同的东西，‘财产’也从自私性的财物变成了伦理性的东西。通过家庭，财产既包含个体性的东西，也超越个体性而投身于共同体之共同目的。”[28]所以，中国婚姻法应当兼顾个体主义与家庭主义两大命题，合理构建夫妻共同债务推定规范。

(五)合理界定民事表见代理与家事表见代理的构成

夫妻一方以个人名义举债如属日常家事范围内，自应构成共同债务，此亦为法释[2018]2号所明定，但如果配偶一方举债明显超出了“日常家事范围”，如夫妻一方擅自处分不动产或以自己名义负债数额较大等，也就是说，只要是属于日常家事范围内，法律行为即推定其为夫妻双方的共同意思表示，究其实质是一种“推定规范”，即夫妻一方在日常家事范围内所为的行为，推定为夫妻双方的意思表示，另一方必须承受该行为所产生之法律后果。日常家事代理，究其实质是基于交易数额和交易性质而对非举债一方意思表示的一种合理推定。而且将夫妻单方负债推定为共同债务限定于日常家事代理范围之内也是比较法上的通例*如《德国民法典》第1357条、《法国民法典》第220条、《日本民法典》第761条等。。反之，对于配偶一方以个人名义超越日常家事范围所负之债务，债权人如欲请求配偶他方共同偿还，则应就其确有理由相信举债一方之行为为夫妻双方的共同行为，即构成表见代理负举证责任[22]。之后，夫妻另一方应就例外情形负担证明责任。”[29](P 111)但有学者认为，日常家事代理权作为亲属身份法上的特殊代理，较之财产法上的代理有其特殊性。夫妻一方超越日常家事代理权，不应在表见代理之框架内解决。因日常家事代理制度之首要目的是为了让料理家务的配偶对外享有必要的经济上的行动自由。信赖保护并非日常家事代理的首要目的[22]。笔者认为，信赖保护虽非日常家事代理制度之首要目的，但一旦逾越日常家事范围继而涉及第三人时，信赖保护即应成为法律制度的首要目的，而能承担该信赖保护目的之制度自非表见代理莫属。如台湾地区学者认为，夫妻一方滥用日常家事代理时，对方得加以限制，但其限制不得以之对抗善意第三人，其意旨与表见代理相同，即以保护交易安全为其目的[30](P 150)。但需注意的是，应当区分民法上的表见代理规则与婚姻家庭中的表见家事代理规则的构成要件。民法上的表见代理，行为人通常与被代理人不具有身份上的密切联系。而婚姻家庭中的表见代理，债权人对于行为人(举证之夫妻一方)拥有代理权之外观的信赖程度更高。换言之，具有高度盖然性的身份外观作为代理权客观表征的质量也就越高，相应地，自应适当地降低债权人的注意义务*如陈自强教授所分析：“善意第三人注意的程度与权利外观作为信赖保护客观基础的品质成反比。对于不动产物权，因作为权利外观的登记簿具有绝对公信力，所以作为信赖保护的客观基础的品质非常高，所以善意第三人不负注意义务(也就是不要求善意且无过失)；而对于动产物权，占有作为权利外观仅具有相对的公信力，其作为信赖保护的客观基础的品质比较低，所以要求善意第三人负有注意义务即要求受让人善意且无重大过失，否则不构成善意。”参见陈自强：《“民法”第948条动产善意取得之检讨》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，北京：清华大学出版社，2004年，第305页。。因而，对债权人举证证明的证明力要求应适当降低，只要其所提供的证据能够合理地或在一定程度上证明使其自身产生信赖即可认定构成表见代理。同时，日常家事通常应为家庭日常必需之事项，但社会上家庭不一，各家庭日常必需之事项各有差别，所以除客观的一般家庭所需要者外，主观的在各家庭日常所需要之事项亦可称为日常家事。另外，以该家庭表见的生活程度为准决定日常家事之范围，也不失为良好之策。

四、结论

家者为亲属团体，而所谓亲属有血亲与姻亲，亦即家乃是由多数血亲或姻亲关系结合而成的团体[31](P 391)。诚然，随着个人主义之勃兴，家庭所承担的社会职能大为限缩。同时，夫妻任何一方作为一个独立之人格主体，在私法自治原则下，当然具有个体行动之自由(包括经济自由)，此亦为每个人发展其人格必不可少之前提[27]。但中国的婚姻家庭终究还是一个具有浓厚伦理与情感特征的团体。婚姻是夫妻双方以成立终生共同生活体为目的，是以实现统一而将扬弃双方当事人之自然的、个别的人格，另行成立一完整的人格为目的。婚姻当事人个别的人格之对立，在外观上似乎因结婚而被否定，其实，双方当事人在婚姻中，因由另一完整人格加以实现，故其个别的人格，实质上仍能保存其固有的真实性。此因婚姻关系本身具有共同生活体性质，即“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格[32](P 162)。所以，中国婚姻法应当在妥当协调非举债配偶一方与债权人之间的利益平衡、兼顾个体主义与家庭主义两大命题的前提下，兼采“推定论”与“用途论”即在将“家庭共同生活”作为认定夫妻共同债务标准、准确区分民法推定规范与一般民事证明责任规范的基础上，合理构建夫妻共同债务推定规范。同时因夫妻举债情形多种多样，因而法律规范采用“概括+列举”之模式，即在“是否因家庭共同生活举债”这一概括性认定标准之基础上，结合夫妻日常家事代理制度、表见代理以及举债的时间等因素具体列举若干典型情形。同时，在设计夫妻共同债务法律规范的规范语言表达设计上可兼顾客观证明责任，从而有利于法官在真伪不明时分配风险负担。

虽然最高法院于年关将近之时(2018年1月16日)公布了《夫妻债务司法解释》(法释[2018]2号)，明确了“共债共签”原则、夫妻日常家事范围内的债务为共同债务，在证明责任分配方面较之《婚姻法司法解释(二)》第24条也更有利于非举债一方。但是司法解释的权限不是建构制度，而只是对审判过程中如何具体适用法律的问题进行解释。婚姻家庭是一个复杂的系统，它需要法律、道德、习惯等各种力量来共同维系。完善夫妻共同债务制度应是民法典编纂的重要内容，不可能通过一个司法解释毕其功于一役。