寻找上市公司高管犯罪的遏制之道

文 《法人》记者 吕斌

对于股市，有种说法称其为一场割韭菜的游戏，股民与上市公司都是这场游戏的参与者。面对信息的不对称，股民相较上市公司及其高管来说，可谓弱势群体，“韭菜”一词也由此而来。近年来，股市的“猫鼠游戏”变化多端，“猫”与“鼠”此消彼长，“猫鼠一窝”也时而有之。

就近几年数据来看，作为“猫”的监管者涉案不在少数，仅发审委就有多名委员落马。而作为“鼠”的被监管者，上市公司及其高管涉案更是不胜枚举。

7月21日，由法制日报社《法人》杂志与深圳大学法学院、深圳国际仲裁院、北京德和衡律师事务所联合举办的“中国首届上市公司法律合规创新论坛”在深圳召开。论坛发布了《2016—2017年度中国上市公司高管犯罪案例研究报告》（以下简称《报告》）。

《报告》共搜集到相关案件180例，包括306个被告人和被告单位，其中自然人被告286人，单位被告20个。

上市公司作为国民经济的脊柱，是当前及未来创新与发展的主要力量。在全面依法治国深入推进下，公司治理能力、合规管理能力、风险防控能力等已成为与上市公司核心竞争力休戚与共的因素。

《法制日报》副总编辑李群认为，上市公司作为国际经济最具影响力的企业群体，是当前及未来创新与发展的主要力量，上市公司提高法律风险防范意识，强化合规管理，提高运用法律实现价值创造的能力，至关重要。

上市公司高管犯罪，往往牵涉众多投资人利益，亦可能对资本市场健康良性发展秩序带来负面影响。因此，研究上市公司高管犯罪，分析其成因，剖析遏制之道，显得异常重要。

上市公司高管犯罪现状堪忧

“人在江湖走，哪能不挨刀。”北京德和衡律师事务所主任蒋琪认为，这里的“刀”就是指法律风险，上市公司高管的法律风险亦是上市公司可能面临的法律风险之一。

毫无疑问，完善上市公司治理，提高上市公司质量，是保障资本市场稳定健康发展的基础，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。市场经济发展离不开法治，上市公司规范经营更离不开法治。

本次《报告》主要撰稿人、北京德和衡律师事务所高级合伙人徐红亮律师认为，近年发生的上市公司高管犯罪案件数量触目惊心、涉案资金数额特别巨大、社会影响广泛。上市公司高管涉案，直接影响上市公司的正常发展，甚至于给上市公司带来致命打击，严重阻碍了上市公司的做大、做强。

在这一宏观社会背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，能够更加有效地做到防患于未然。同时，发现上市公司及高管犯罪的规律、特征，寻求上市公司治理的宏观之道，以促进上市公司的健康发展。

同时，作为中国企业家的一部分，上市公司高管的合法权益应当受到法律保护，研究和探讨上市公司及高管犯罪的特征、规律亦具有极其重要的现实意义。

中国资本市场的逐步开放与变革，对中国上市公司长期可持续发展提出了新的要求。上市公司是我国参与国际竞争的市场主体，也是国际贸易大舞台上的“主角”。所谓“工欲善其事，必先利其器”，要在国际竞争中立于不败之地，且尽量减少国际政策对企业的影响，企业及高管必须尊重法律、有红线意识、有敬畏之心。

盈科律师事务所全国刑事诉讼法律专业委员会主任、职务犯罪法律事务部主任赵春雨在接受《法人》记者采访时表示，上市公司及高管犯罪往往具有较强的隐藏性，如果是单位犯罪，隐瞒公众是本能；即使是高管个人犯罪，为顾及企业形象，也会争取内部消化，各种公关以求平息。

“上市公司或者高管一旦入罪，不仅涉及犯罪主体的责任承担问题，还牵一发而动全身，轻则人事震荡、股价下跌、业绩下滑；重则资金链条断裂，受到严重处罚或被勒令退市。”赵春雨说，无论何种情形，投资者的利益都会受到直接损害。从这个层面上看，上市公司及高管犯罪的社会危害性相对更大，除了直接的法益侵害，还可能导致数以百计或千计的家庭受到损失，有的投资者会为此付出健康或生命的代价。

赵春雨认为，鉴于罪刑相适应原则不能完全解决间接的、波及的法律后果，更何况再重的刑罚，也挽回不了所有的失去，故上市公司及高管的犯罪预防格外重要，上市公司的合规管理能力与风险防控能力亟待提高，对上市公司及高管的监管力度亦须加强。

在北京京鼎律师事务所主任张星水看来，上市公司高管职务犯罪主要涉嫌三类经济犯罪：一是利用手中的职权收受贿赂；二是挪用公款，大肆转移或侵占上市公司资产；三是诈骗。

“大部分与上市公司经营管理的具体决策行为联系在一起，无论是利用职务型犯罪还是滥用职务型犯罪，当公司可以通过发行上市、增发、配发以及尚有资信和能力从资本市场获取资金时，表面上的发展与繁荣，很容易掩盖许多内在的矛盾，包括大量以权谋私、假公济私的行为及恶果。”张星水说。

犯罪高管在公司中有着绝对的控制权，其他董事或高级经营人员对公司经营运作之事极少问津。这些高管集控制权、执行权和监督权于一身，这样一旦事发，出现问题就是致命性的，上市公司整个管理层要经历一场人事“大地震”，还要遭受无可挽回的巨额财产损失，因此高管犯挪用公款、职务侵占罪对上市公司造成巨大损失。

信息披露制度远未完善

信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。在我国，上市公司受《公司法》和《证券法》的双重规制，法律对于上市公司有强制信息披露的要求。

关于信息披露的违规，却是资本市场的老大难问题，许多上市公司高管关联交易等违法犯罪行为未能提前完善披露，导致后果严重。

华大基因董事会秘书兼总法律顾问徐茜认为，上市公司的信息披露应该真实、准确、完整、及时、公平。

九州证券副总裁、合规总监韩开创则表示，上市公司一旦信息披露做得不到位，如果被行政处罚的时候被认定达到一定程度，可能就会构成重大的违法行为，甚至被强制退市。

在实践中，上市公司对于相关应披露事项不披露，或者是推迟披露，大都因为相关事项可能导致工作对于公司价值产生质疑，从而在资本层面体现出来。而这些事项被隐瞒得越久，投资人利益和资本市场健康秩序越容易被践踏。

“完整、及时、准确的信息披露，是证券市场健康运行的基础，也是投资者权益的基本保障。”赵春雨在接受《法人》记者采访时说，上市公司信息披露的违规，违反诚实信用原则，对社会公众极度不负责任，严重影响资本市场的形象和投资者的信心。

这一现象屡禁不止，与信息披露制度不够健全和违规处罚力度不够密切相关，赵春雨建议，可以从几个方面加以完善：第一，建立上市公司诚信档案，对失信上市公司及高管限制部分项目准入和权利行使；第二，降低信息披露门槛，扩大临时披露的事由范围，避免钻文义空子选择性披露或者延时披露；第三，加大行政和刑事处罚力度，对违规披露行为予以警示；第四，加大股东民事维权诉讼的支持力度，提高违规披露成本。

张星水则亦建议，应加强和细化对证券民事责任方面的规定，建立和完善股东集团诉讼和股东衍生诉讼机制，明确不同违规行为所适用的司法程序，形成一个适宜的、畅通的上市公司信息披露法律责任的追究和惩戒机制，建议立法机关修改有关法律，适当区分证监会追究责任的形式，在行政处罚之外，再赋予证监会起诉违规行为人，追究其民事责任的权利。

此外，可从财务信息的真实性出发，构建完善的会计准则与审计执业体系，通过改革会计制度的制定和加强公司经理的个人责任来保证信息披露的质量。

监管机构则应充分了解投资者对上市公司信息的需求，在确保上市公司充分披露的前提下，力求披露通俗易懂，避免冗长累赘，就信息披露问题展开调查，了解广大投资者对信息披露的要求。

张星水建议，在实践中，证券监管部门还应大力加强信息披露的监管力度与从严执法，如加强对实质性审核的强调。上市公司监管的重心也转向信息披露的事后责任追究，并把监管重点放在提高上市公司信息披露真实性上，加强实质性审核的力度，建立多项制度，打击上市公司披露不真实、业绩虚假行为，并进行严肃查处。

上市公司高管自律路漫漫

本次《报告》涉及的180个案例中，自然人实施的占了102例。可见，人的个人意志往往在上市公司高管犯罪现象中起了相当大的作用。若上市公司能做到合法合规、完善自律，那么上市公司高管犯罪的态势势必得到遏制。

在一法网CEO陶光辉看来，随着法律法规逐渐完善，在立法、执法、司法都日趋严厉的情况下，如何让企业赚到的钱更安全，如何锁住企业额高管的资产、财产，就是对合规进行管理。基于此，会产生相应的法律服务。

“我们总是不可避免地会产生纠纷，对纠纷的处理，对于违法犯罪的规避，就是律师可以提供的法律服务。”陶光辉说，在上市公司经营过程中，企业管理风险、交易风险、投资并购、知识产权，甚至是公司设立、IPO等，都需要专业法律服务人士的介入。

北京德和衡律师事务所公司与并购团队合伙人赵颖表示，外界对不久前的“万宝之争”很熟悉，但可能不熟悉的是，在2016年一年间，沪深两市发生了1768次权益变动披露事件，而这1768次中，有165家上市公司变更了实际控股人和控股股东。

“这说明在跌宕起伏的证券市场上，股权控制人的争夺，是证券市场刀光剑影的体现。”赵颖表示，上市公司应高度关注控制权管理与法律风险防范，以满足大股东和实际控制人在管理公司过程中对公司的控制权和影响力的持久性。

“关联交易和同业竞争，一直是上市公司治理的重灾区。”徐茜说，关联交易行为涉及关联公司、关联自然人，有时候进行得非常隐秘。而关联交易行为也是经常受到处罚的上市公司违法行为之一。而关联交易有一些处理的方式：第一是需要程序合法；第二是定价要公平；第三是内容真实准确；第四是不能影响对上市公司的独立性跟盈利的影响；第五是募投项目的实施不会增大金额。

“除此之外，上市公司还有一个合规的重灾区，就是股票交易。”徐茜表示，有三类股票交易的时间是特别敏感的，一类是敏感期买卖，一类是短线交易，还有一类就是内幕交易。在很多敏感时期或窗口时期，比如在定期报告公告前的30日，业绩预告、业绩快报公告前的10日，以及重大事件决策的两个交易日之内，特定人群不能交易公司股票，包括董监高、控股股东、实际控制人等。而内幕交易的性质更加严重，公司内幕知情人不能泄露信息或在这个时间建议其他人买卖公司的股票，程度严重的可构成犯罪。

处罚力度堪忧

《报告》显示，2016—2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取强制措施的高达261人。但就有判罚的案例来看，缓刑占了39.86%，占比很高。判刑10年以上的上市公司高管则比较少。

一个通常的说法是，上市公司高管犯罪危害极大，波及众多投资者，亦给证券市场带来严重破坏，但往往所受处罚并不重。无论是刑事判罚还是行政处罚金额，与其非法所得或者犯罪后果相比，并不严厉。

有观点认为，若针对上市公司高管违法及犯罪的处罚不足以震慑涉案者，比如很多行政处罚的金额与不当得利相比可能是九牛一毛，再比如目前证券违法刑事移送的比例并不高。那么对于上市公司高管犯罪的遏制力度便会大打折扣。

“司法实践中，对故意杀人、抢劫、贩卖毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪严刑峻法，对盗窃、诈骗类犯罪处罚也较重，但对上市公司及高管经济领域的犯罪，处罚多数不重，给人以犯罪的‘性价比’较高之感，行政处罚亦是如此。”赵春雨表示，一些案例虽然罚了、判了，但是法律效果和社会效果并未真正达到。

赵春雨认为，要想惩罚与震慑并存，应推进以下几个方面：第一，提高罚款和罚金数额，彻底消除违法犯罪的“红利”；第二，加大监察力度，对徇私舞弊不移送刑事案件的证券监管机构和人员进行追责；第三，对未全额退赃和缴纳罚款、罚金的人员，进行消费限制，建立长效执行机制。

张星水同样认为，目前针对上市公司高管违法及犯罪的处罚力度确实不够。由于我国证券市场是新兴市场，到目前为止还没有相对完善配套的证券法律体系，每当诉讼出现法律空白点，只能等最高人民法院出台专门司法解释明确操作规程。因此，司法介入的速度较慢，法律的执行力度不够，大多停留在经济惩罚上，缺乏足够的刑事惩罚。

“在部分高管犯罪行为的处置过程中，往往以行政行为代替法律约束，大大地降低了法律的威慑力和惩戒效应。”张星水告诉《法人》记者，上市公司财务造假、虚假上市等现象在证券市场设立的前几年中一度比较泛滥，但很少有董事、管理人员受到刑事处罚，即使有，量刑也很轻。中国证监会的执法手段也有限，对高管不过是谴责、警告、终身禁入或者极其少量的经济处罚。不管上市公司高管的违规行为多么严重，大都只是被公开谴责或处以几万元到几十万元的罚款。在遭受公开谴责后，上市公司往往只须发布致歉及风险提示公告，就可以将高管牵涉几亿元资产、几千万元担保额的违规事件不了了之。

张星水认为，针对此种状况，上市公司应在内部加强权力制衡，外部大力推进约束机制建设，建立大股东问责制，追究相应的民事赔偿责任。此外，根据国内外对上市公司高管的监管经验，对上市公司的高管采取最有效和最现实的监管方法就是严刑峻法。对犯罪高管，证券监管部门既要严格依法处罚，也要积极寻求与司法部门配合，加大司法介入的力度。完善上市公司董事会结构，加强中小股东的日常监督，建立保护中小股东的机制，确保中小股东的知情权对制约上市公司高管行为将产生更直接的效果。

监管对接至关重要

《报告》相关数据显示，今年信息披露类、操纵类及欺诈发行类的涉案行为呈下降趋势。这意味着市场正逐步规范，以往很低层次的资本市场犯罪的比例在下降。

“资本市场的好多案件，都是中国证监会以及各地证监部门移送的案件，这个概念相对来讲专业性比较强，侦查机关特别是地方的侦查机关，在侦查能力上有限。”徐红亮表示，从《报告》数据来看，近年来证监会每年都会移送一些线索到公安机关，这也是我国现在非常特殊的行政处罚和刑事案件的对接机制。

“资本市场的犯罪问题专业性很强，那么证券监管机构及专业人员的合作就至关重要。”张星水说，证监机构在扎实做好案件调查工作的基础上，一直积极与公安机关和司法部门保持密切联系，全力配合司法机关的工作要求。证券监管机构及专业人士，在涉资本市场犯罪的侦查阶段，定罪量刑等方面要充分配合侦查机关，给建设性意见，特别是罪与非罪的问题。构成犯罪的，坚决立案；不构成犯罪的，可以适用行政处罚的，坚决给予处罚。

而在审查起诉阶段，张星水建议，证券监管机构也应积极配合检察院的审查起诉工作，解答专业问题。在法庭审判阶段，如果需要可以以专家证人的身份出庭，给予法庭专业意见。

“目前的证券类法律法规，给予政府监管部门的的只有行政处罚权，可以把够得上刑事犯罪的案件移送侦查机关，追究刑事责任。他日如果刑事诉讼法等相关法律修改，监管机构可以更深地介入刑事侦查程序。”张星水认为。

赵春雨亦认为，资本市场犯罪的手段较为多元化，技术性和隐蔽性较强，实践中，一些问题的定性也存在争议，案件办理需要法律和证券专业的复合背景，离不开证券监管机构的有力配合。

赵春雨最后建议，首先，证券监管机构的法务团队，应当保证部分人员具有刑法基础，熟练运用刑法思维，与侦查机关有效对接；其次，证券监管机构应建立专家辅助人的人才库，在案件审理过程中，能够配合指控机关说明专门问题，以确保法庭充分理解和准确判断；再次，证券监管机构在行政执法过程中，应当提高证据搜集和保管能力，减少案件移送司法后的重复劳动；最后，证券监管机构应建立多层次的举报监督机制，以及时发现并移送资本市场违法犯罪案件。