浅析竞价排名服务商的法定义务

【摘 要】围绕竞价排名推广服务引发的商标侵权案件和不正当竞争纠纷一直不断发生。对于将非持有商标选定为关键词，网络用户经搜索所见的推广广告中显示或不显示该关键词的使用行为，服务商负有何种义务是需要探寻的关键。

【关键词】搜索引擎；竞价排名；商标侵权；连带责任

一、竞价排名服务的法律性质

对于竞价排名模式的界定，学界普遍认为是由搜索引擎服务商基于搜索引擎技术而提供的一种互联网服务；客户付款金额与排名顺序密切相关，按照出价高者排名靠前的原则，实质是搜索引擎商的一种盈利模式。竞价排名已经加入了人为的干预因素，体现了追求商业利益的主观意志，已经失去了公正性与中立性。

竞价排名的法律属性颇具争议，其主要交锋点在于是否属于《广告法》管辖下的广告行为。并且对于此的争议也体现在了司法判决中（有的判决明确指出竞价排名并非《广告法》所规范的广告服务，有的判决对此并未明确表态），影响了司法的具体实践。竞价排名在新《广告法》颁布后已经被规定为法律意义上的广告行为。另外，广告并不能被狭隘的理解，广告应该是通过某种“旨在吸引公众注意的方式所发出的告示”，广告的载体多样，不论是新兴载体还是传统载体。并且我国《广告法》同样规定了只要间接的传播了有价有偿的信息，都应当纳入法律监督管制的范围。

二、竞价排名服务商的法律规制

承认竞价排名服务作为新兴网络时代的创新经营模式应受法律保护，具有非常的意义。竞价排名模式并不是专属用以侵害他人商标权的，这是首先应该被大众所了解和明确的事实。在先前阐述中，已经提及企业是将竞价排名作为新的经济增长点而发展的网络服务产品。它的产生是为了解决搜索结果页面的有限性与网络用户竞争性之间的矛盾，其初衷是为了用户在海量的信息中找到一个吸引人眼球的位置，以便于消费者识别和产生注意力效应。因而竞价排名服务拥有实质性的非侵权用途，在司法实践中不能一概而论，从而无形之中扼杀这种新的网络服务方式。我国是“权力——义务——责任”的民事法律体系，因而在认定竞价排名服务商的侵权责任时，必须先明确竞价排名服务商所负的义务，再商榷具体行为中是否存在帮助侵权的过错。

（一）竞价排名服务商应负有事先审查义务

在司法实践中，法官们会明确以下规则：网络服务提供商不具有事先審查网络用户是否实施侵害他人商标权的义务。但由于竞价排名的特点，服务商与广告投放商之间存在利益往来，且竞价排名服务商对用户排名关键词具有一定的控制能力。根据权利与义务相一致的原则，竞价排名服务商应具有事先审查广告投放者是否存在利用其竞价排名服务从事侵犯他人商标权的行为的注意义务。客户在选择知名商标作为竞价排名的关键词时，具有“搭便车”的主观意图，客观上也确实利用了该商标所代表的声誉，但这种行为仍不构成商标侵权，更多的处于侵权预备阶段。在选择过程中，如果服务商合理进行事先审查，加以注意提醒，广告投放商便只能终止侵权行为。所谓合理谨慎，绝非要求行为人做事完美无缺，以至于行为人动辄得咎、面临非难，因而谨小慎微顾虑重重，丧失其应有的主动性和创造性。从这方面看，我们并不能要求竞价排名服务商成为完全意义上的理性人。更浅显地说，甚至不存在一个完全意义上的理性人，在此理论基础下，任何民事主体都不需负有注意义务。这显然是不合实际的。但也不能将行为人的标准定得过低，这将不利于培养行为人的责任感，致使不能督促行为人尽可能对他人尽到合理注意的义务。

（二）搜索引擎服务商应履行广告标记义务

竞价排名在实际生活中经常被滥用，主要表现为：广告信息与正常信息界限混淆与虚假广告及链接泛滥。虚假信息的杜绝只能依靠竞价排名服务商自发的审查，即审查义务。竞价排名的本质决定了它无法以一种公平合理的方式将搜索结果呈现到用户面前，优先排列的是通常都会是广告信息，而不是正常信息。目前，大多数竞价排名服务商对植入广告的标注并不明显，可识别性不强。在很多情况下，搜索结果第一页通常有一半的内容为广告信息，有的甚至覆盖了整个网页。这种“软广告”的植入，在未标注的情况下很容易让消费者误以为是自然算法的结果，将广告信息与正常信息混淆，频发的“莆田系”医院一定程度上也是消费者混淆广告信息与正常信息的结局。《广告法》明确规定广告应该具备可识别性，使消费者能够明确辨识广告。那么竞价排名服务商理应采取措施让竞价排名的广告具有可识别性，从而令消费者容易将广告信息与正常信息区分开来。搜索引擎服务商必须遵守《广告法》中广告具有“可识别性”的规定，在竞价排名中以分列或明示的措施区分自然排名信息和竞价排名信息，使得竞价排名具有明确的、可识别的显著广告标示。

作者简介：

梁铭可（1998-），女，汉族，浙江绍兴人，河北大学政法学院法学本科生。

参考文献：

[1]汪勇、史学清：《网络侵权案例研究》，北京，中国民主法制出版社，2009年，第168页

[2]李自柱：《搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础》，电子知识产权[J]，2011年，第49页

[3]参见2009海民初字第26988号民事判决书

[4]参见2007沪二中民五（知）初字第147号民事判决书

[5]祝建军：《竞价排名商标案裁判方法的反思——从两起百度案谈起》，知识产权[J]，2013年第三期

[6]徐敬宏，吴敏：《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规制》，学习与实践[J]，2015年第八期