“互联网+”时代下搜索引擎竞价排名的法律规制

2018-07-31贾梦晨

法制与社会 2018年19期

摘要竞价排名作为一种新型网络商业模式，促进了市场交易的发展。然而，在搜索引擎侵权责任认定、审查义务、搜索结果标识、竞价排名监管等方面存在许多问题。本文从竞价排名的本质、相关法律规定入手，从国家政策、社会监督、行业自律多角度分析现存的问题，旨在对其进行合理的法律规制，推动“互联网+”政策的进行，推动法治中国的建设。

关键词搜索引擎竞价排名主动审查网络广告

作者简介：贾梦晨，天津师范大学法学院2016级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.022

近年来，随着“大众案”、“魏则西事件”等相继出现，暴露了我国竞价排名的许多问题，相关研究也开始增多，但大都局限在性质认定、责任认定等理论研究，而忽视了社会监督、行业自律的重要性。本文分为三大部分，首先介紹竞价排名商业模式的本质和我国目前已有的相关法律法规，而后指出该种商业模式存在的四个主要问题，最后总结出完善问题的措施和建议，形成一个国家监管、社会监督、行业自律的完整体系，更好的预防、应对、解决相关违法问题。

一、我国搜索引擎竞价排名的商业模式及其相关规定的现状

（一）我国搜索引擎竞价排名的商业模式

竞价排名是一种互联网营销服务，它以客户对关键词付费的多少为标准，将购买同样关键词的客户网站链接在搜索结果中进行先后排序。首先，这种营利模式由雅虎子公司Overturn于1998年最初创立，而后为全世界搜索引擎服务商借鉴并广泛使用。它是一种非中立型的网络信息呈现排序，搜索引擎服务商收受客户缴纳的点击费用，并依据所收费用的高低将购买同一关键词的客户进行排序，以达到宣传其商品或服务的目的。我国影响力最大、网民覆盖率最广的互联网公司百度为第一个采用竞价排名商业模式的搜索引擎服务商，它使许多原先访问量低的企业网站在大数据的网络环境中凸显，让广大网民优先考虑、优先选择。其次，竞价排名和自然排名的本质不同。竞价排名的本质是营利，付款越多的客户在搜索结果中排序越靠前。搜索引擎服务商不处于中立的位置，对于同一关键词的搜索结果排名，考虑的是价位高低，以呈现不同程度的商品或者服务宣传。自然排名的本质是非营利的，其排列顺序由搜索引擎预先设定的算法决定，通常是以与消费者输入的关键词匹配程度高低为标准，这种排名方式最大程度的符合搜索内容的相关性。这两种对于搜索结果的排名方式，在外部表现方式上几乎没有差别，但其内部的执行方式不同，其本质上也不同即竞价排名依据价格论位，而自然排名提供的是与消费者查询条件匹配程度最高的排名结果。最后，在我国当前的互联网实务中，提供搜索引擎竞价排名服务的运营商既包括百度、谷歌、360等提供专业服务的搜索网站，也包括京东、美团、亚马逊等提供站内产品或商家的电商网站。

（二）竞价排名商业模式的立法现状

1.立法明确竞价排名为互联网广告。国家工商总局颁布的关于网络广告管理的最新法律《互联网广告管理暂行办法》在2016年9月1日正式施行，其第3条第3项将“推销商品或者服务的付费搜索广告”明确规定为互联网广告，是我国第一次在立法层面上承认竞价排名的广告属性。谷歌公司在竞价排名的创立伊始就将其定义为“Adwords”即关键词广告。首先，竞价排名服务符合广告合同的基本原理。百度在站内向全网介绍自己的竞价排名服务，相当于向商家发送了要约邀请，以从事推广宣传服务，商家想要借助百度的平台推广自己的产品或服务，百度应承，合同达成。合同的内容就是宣传、推销客户的商品或者服务。其次，竞价排名服务是有偿的商业交易。客户通过关键词竞价，从而借助搜索引擎服务商在快速发展的网络平台自我推广，相当于参与了广告呈现位置拍卖的商业活动。再次，竞价排名服务以特定的媒介为载体。随着互联网的全国普及，网络逐渐取代电视台、广播等传统媒介成为新型的广告发布者，扩大了消费者获取商品或者服务信息的来源，丰富了广大商家推销商品或者服务的方式。最后，竞价排名服务具有软文广告的传播效果。搜索引擎服务商通过新闻报道、论坛等方式进行宣传的软文广告通常较为隐蔽，普通消费者难以辨别呈现的搜索结果是自然排名还是竞价排名。同时，这些竞价排名的商家推广，常常有多段宣传语，足以达到广告所追求的传播效果，影响消费者的判断和选择。

2.法律、法规等对竞价排名的规制。目前，我国对于使用竞价排名商业模式的搜索引擎服务商适用的法律主要有《广告法》和《侵权责任法》。如《广告法》中规定，搜索引擎服务商即广告发布者侵权责任的认定标准为应当对广告的内容进行主动审查，对虚假、违法的广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。广告发布者提供关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应承担连带责任。如《侵权责任法》中规定，网络服务者接到被侵权人的要求删除、屏蔽、断开连接等通知时，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。同时，相关的法规、条例主要有《互联网广告管理暂行办法》、《广告管理条例》、《医疗广告管理办法》等等。

二、竞价排名商业模式存在的主要问题

（一）搜索引擎服务商侵权责任认定标准不明

客户借助互联网搜索引擎服务商推广宣传自己的产品或服务，通常涉及侵犯知识产权领域的著作权、商标权，有时也会涉及侵犯人身权、财产权的情形，比如因对产品或服务进行虚假陈述引起的责任。在认定帮助侵权责任时，既要考虑客观帮助行为，又要考虑主观的过错。我国现有规范无法作为规定主动审查义务的依据，因此，对搜索引擎服务商过错的认定较难。我国《侵权责任法》第 36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中的“知道的”含义为明知或应当知道，不足以说明搜索引擎服务商应负主动审查义务。《广告法》中也无搜索引擎服务商负有主动审查义务的依据。

（二）搜索引擎主动审查的范围不明

根据我国目前已有的法律规定，搜索引擎服务商对关键词负有主动审查的义务，但审查范围仅仅局限于公序良俗。首先，根据《广告法》规定，搜索引擎服务商对客户的资质负有审查义务，但对是否主动审查广告内容存在争议。如果全面审查网页内容，虽然可以大程度减少侵权的发生，但搜索引擎服务商将耗费大量人力物力，成本不可估量难以实现，不符合网络市场的快速发展。同时，搜索引擎服务商与客户之间形成的是广告发布服务合同，前者的主要义务是发布广告，审查义务只是附随义务。因此，法律无法过度的要求其对广告的内容进行审查。其次，我国尚缺少对搜索引擎服务商审查方式、审查内容等审查标准的法律规定。即达到什么样的标准搜索引擎服务商尽到了注意义务，免除民事侵权责任。

（三）竞价排名搜索结果标识不明

《广告法》第14条第1款中明确了广告應具能让消费者辨明其为广告的可识别性，第59条规定了对于不具有可识别性的广告，应对广告发布者进行行政处罚。广告的可识别性，是指必须对传播中的广告做明显的、能够让消费者辨别其为广告的标识。谷歌、雅虎等美国搜索引擎对于竞价排名搜索结果，直接使用“广告”、“赞助商链接”等具有高识别度的词语，竞价排名与自然排名搜索结果的专用背景色也不同。而我国360等搜索引擎虽然在显著位置给出了“推广”标识，并且使用了不同的背景色，但“推广”在法律和消费者认知度层面上不能等同于“广告”的意思。我国某些大型互联网搜索引擎服务商在竞价排名搜索结果后使用“推广链接”、“广告”等字样进行标注。百度给出的标识位置不明显，背景颜色也时有时无。在互联网搜索引擎行业内对于竞价排名搜索结果的标识方法尚缺少统一的标准，同时，行业自律性不足，轻视标识义务的重要性，不能让消费者快速、准确的区分自然排名搜索结果和竞价排名搜索结果。

（四）相关部门管辖、监管权限混乱

首先，对于违法行为的管辖权难以确定。我国《广告法》第六条第2款规定，“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。”《互联网广告管理暂行办法》中规定，“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖”，同时也规定了“广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理”。通过竞价排名商业模式得到宣传、推广的虚假广告可能会使全国各地的网民成为受害者，根据我国现有规定，全国的工商管理部门都有管辖权，那么到底由谁管辖？其次，工商行政管理部门内部对于新兴的互联网广告的监管责任分工不明，常出现互相推脱的现象，同时监管的成本较大，无法正常维持网络秩序。

三、竞价排名商业模式主要问题的完善对策

（一）明确侵权责任认定原则

首先，明确搜索引擎服务商只可能构成帮助侵权，而不可能构成直接侵权。对搜索引擎服务商进行侵权认定时，可以采取“替代责任”。“替代责任”，是指具有监督他人行为能力、权利、义务的主体，没有及时发现并制止侵权行为的发生，并且在这一过程中获得了经济利益，此时，该主体也要承担相应的侵权责任。搜索引擎服务商对客户资质、关键词、广告内容等负主动审查义务，当其未及时发现和制止侵权行为时，由于其从中获得了经济利益，应当承担间接侵权责任。其次，当搜索引擎服务商和客户存在意思联络，双方构成共同侵权或者教唆侵权容易辨别，直接可判断承担连带责任。但是，帮助侵权难以辨别，不可简单地认为帮助者意识到其行为可能造成侵权就构成帮助侵权。因此，在辨别是否是帮助侵权时，应仔细考虑搜索引擎服务商和客户的关系。再次，在判断搜索引擎服务商是否有主观上的过错时，应考虑：虽然法律不能给搜索引擎服务商过重的审查、监控义务，但是对于关键词是否侵权，它应当尽到“合理人”的注意义务。当其知道或者应当知道该关键词侵权时，仍然提供竞价排名服务，则认定其主观上有过错。最后，可以由相关部门先出台《互联网搜索引擎服务管理规定》对竞价排名进行初步规制。“由于制订部门规章比修订法律更灵活，所需时间也较短，这样便可以使搜索引擎服务相关问题的处理可以尽快的做到有法可依。”

（二）健全逐级审查机制

首先，明确搜索引擎服务商对竞价排名关键词负有主动审查义务具有正当性。对于参加竞价排名的关键词，搜索引擎服务可以对其进行有效地审查、监控，但是，对于众多客户的关键词背后所链接的网页内容，搜索引擎服务商则没有足够的优势进行审查、监控。其次，应做好事前审查工作，明确竞价排名广告经营者、发布者主体资格的资质条件，严格实行核准注册制度。再次，对关键词进行审查。关键词既包括涉及专有知识产权的专有权利型关键词。也包括不涉及第三方专有知识产权而是代表该领域或相近领域的通用特性或名称的通用型关键词。第一步，搜索引擎服务商审查客户购买的关键词是否符合公序良俗。第二步，审查关键词属于“专有权利型关键词”还是“通用型关键词”。对于申请专有权利型关键词的竞价排名客户，应提交无权利瑕疵证明等相关证明文件，对于不涉及专有权利的通用型关键词直接通过这一步的审查，受“避风港”条款的调整。第三步，审查专有权利型关键词的竞价排名用户提交的证明材料，审查后适用“避风港”规则。最后，对内容进行审查。“根据我国广告审查制的规定，广告经营者与发布者必须通过自查的方式对自身经营的广告业务进行审核。” 笔者认为这里的“审核”指对广告主的资质、广告真实性、关键词进行审查更佳。但对于某些特殊的广告，应加强审查力度。比如，当竞价排名广告涉及生命健康时，搜索引擎服务商应当加强对广告内容真实性、合法性的审查义务。

（三）细化竞价排名搜索结果的标识标准

首先，明确消费者可准确辨别不同模式搜索结果的原则。让消费者快速、准确地区分竞价排名搜索结果和自然排名搜索结果是尊重其获得最高匹配程度信息的首要条件。若竞价排名下的搜索结果影响了普通的关联度搜索结果的正常显示，使用户对获取信息的可信度产生怀疑，那就从根本上损害了消费者的权益。其次，在判断竞价排名的标识是否达到消费者可辨别的程度时，可以参照法律上的“合理人”标准。“合理人”是指，在各种能力方面都处于中等程度的人，如在个人知识、经验、对事物的判断力方面。法律要求人应以“合理人”的标准行事，尽到合理的注意义务，避免给他人造成损害。在判断标识是否误导消费者时只需考虑“合理人”标准的最一般层次，即如果标识使保持了一般注意的消费者产生误解，搜索引擎服务商就没有尽到标识义务。最后，多角度規范标识特征，从而显著区分自然搜索结果和竞价排名搜索结果。比如，每页搜索结果的前置竞价排名搜索结果不应超过五个，防止消费者找不到自然搜索结果。广告页面设置专用广告栏，并标识“广告”字样。竞价排名的搜索结果使用专门的易区分的背影颜色、字号、字体等。

（四）构建体系完备的管辖、监管、举报机制

首先，明确管辖地的确定原则，即应以管辖地为主，侵权行为地为辅，将管辖区域进行划分，缓解地域管辖矛盾。若上述原则仍无法确定管辖地，就要选择与竞价排名关系最密切的行为发生地。其次，可以设立专门机关对互联网广告进行监管。由于互联网产业的迅猛发展，美国成立了网络广告管理署，机构内部职责明确，既可积极预防违法广告的产生，也可及时应对违法行为，已经形成了一个从预防到监管，再到处罚的完整有效的体制。我国可以借鉴美国等国家的做法并且根据国情建立适合于本土的互联网广告监管机关，提高监管效率，使竞价排名这种特殊的互联网广告得到有效的规制。其次，积极调动社会群众的力量。社会群体即广大消费者的力量也具有一定的灵活性可以弥补法律的滞后性，当他们遇到违法的互联网广告，不可保持沉默，而是应该利用法律的武器，及时防止侵权的发生、损害结果的扩大。消费者群体的力量是庞大的，应当主动监督网络上的违法广告，监督广告主、广告经营者、广告发布者多方主体的行为，积极检举、揭发，有效的维护自己的合法权益。最后，可以设立专门的互联网广告自律组织。无论是广告主、广告经营者还是广告发布者，只靠法律的制约，监管成本极大，效果不显著。互联网的快速发展，恶化了法律的滞后性，而行业自律灵活性的特点恰好可以弥补这项弱点。企业应当自发的组建自律组织，并呼吁更多的企业加入其中，严格规范自身的行为，严格按照法律法规行事，在谋取利益的同时，维护法律的权威性，构建自觉、和谐、守法、健康的网络环境。

四、结语

随着互联网的逐渐普及，科技的不断革新，竞价排名这种新型商业模式进入互联网市场，走入人们的日常生活。由于竞价排名中的网络信息流量大，受众广，企业的专利权、人们的生命健康权等受到了严重威胁。其中在搜索引擎服务商侵权责任认定、审查义务、搜索结果标识、竞价排名监管等方面暴露出许多严重问题，对于竞价排名相关问题的法律规制不可拖延、不容忽视。在这一过程中，应逐步完善互联网广告业的法律法规，通过完善国家政策，调动社会力量监督，加强行业自律，构成一个从预防到应对再到解决的完备体系，响应“互联网+”政策的顺利进行，推动法治社会的建设，保障社会主义建设事业的顺利进行。

注释：

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