法理学“性”、“化”修辞所衍生的研究缺失

2018-07-29陈金钊

江淮论坛 2018年3期

摘要：过去的四十年间，中国法理学界对法律的“性”、“化”研究蔚然成风。然而，由于忽视对法治命题以及法治实现方法的研究，致使没有形成与法治中国建设相适应的社会主义法学理论体系、法治话语体系、法治理论体系等。长期以来借用政治哲学概念、术语所展开的贴标签式“性”、“化”研究，使得法理学所揭示的法律属性远离法律本体与方法，难以满足法治建设的需求。各种“性”、“化”研究试图“跳出法律看法律”，没有突出捍卫法治的“法治之理”，致使法治思维、法治方式、法律价值、法治理念、法治精神等没有占据话语系统的“制高点”。诸多“性”、“化”研究所修饰的思维方式，不仅没有巩固法治的主导地位，反而对法治产生了消解作用，使法治话语处于被抑制的状态。

关键词：法理学；定性研究；定量研究；法治话语；法治命题

中图分类号：D903 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2018）03-0106-010

尽管大量的法理学论著可以归类为定性研究，但本文所讲的“性”、“化”研究，与实证法学所开展的“定量”、“定性”研究是不一样的。在实证法学中，定性与定量是既有密切联系又有明显区分的两种科学研究方法。本文所批判的定“性”研究，尽管其中也包括法律的科学性，但并不是科学定量与定性研究方法，而主要是指那种用找出论据或例证来说明法律具有某种属性归纳方法，目的是为了全面认识法律而展开的论证。这样的定“性”研究是对中国传统整体性、辩证性、实质性思维方式的不自觉套用。通过对诸如此类“性”、“化”研究的反思，笔者发现很多法理学者的研究，存在着四个方面的问题：一是很多研究者缺少自觉地运用定性研究的方法，随便添加符号的那种贴标签式的研究方式比较常见。由于缺乏严密的论证，因而所得出的结论也没有说服力，只会加深人们对法律的误解。（1）二是很多“性”、“化”研究远离法律的本体与方法，一味强调“跳出法律看法律”，缺乏对法律本身经验和法律发展进化规律的体悟，很难概括出司法、执法的“规律”，所得出的结论过于空泛，缺少对法律思维规则的概括，因而很难在执法、司法实践中发挥规范指引作用。三是过多地围绕政治命题展开研究，没有突出法治和法律价值的意义，在赋予法律更多的非法律属性以后，不仅没有巩固法治话语形成法治思维，反而把法律引向正义等价值的反面。四是缺少对法治命题以及法治实现方法的研究。法理学人很少研究法律的独立性、法律的一般性和法律的体系性，没有意识到这三个方面的属性是法治命题能够在逻辑上成立以及在方法论上能够实现的基本假定。我们需要意识到，法理学的主要任务是证成法治，并找到法治实现的路径。对法律独立性、一般性、体系性研究的缺乏，不仅法治命题得不到证立，法治话语权难以出现，而且已有的有关法治的话语、思维方式、实现方法等，经不起来自政治学、社会学、伦理学等的追问，使法治诸多命题在没有经正面批评的情况下就失去了意义。

一、对法律的定“性”缺少对法律独立性的关注

对法治命题缺乏关注主要表现在：虽然关于法治的研究在法理学中占有很大的比重，但很少涉及法治命题是否能够成立的问题。诸如，支持法治命题及其实现方法的法律的独立性、法律的一般性、法律的体系性等很少有论著涉及。法律的独立性是法律社会学所反对的命题。法律社会学强调法律是社会关系中的法律，所针对的论题就是法律的独立性，强调不存在独立的法律，法律与其他社会现象的关联性是法律存在的基本方式。在一定意义上可以说，法律社会学在无意之中放弃了对法律独立性的关注，开展的是没有前提预设的理论论证。因为从论证的前提预设来说，如果法律社会学真切关注法律与其他社会现象的关系，首先需要承认法律的独立性。如果法律没有独立性根本就不存在法律与其他社会现象的关系。然而，法律社会学的研究者几乎很少有人谈及这一前提预设，而是直接通过大量经验材料得出结论：现实社会中的法律就是社会关系中法律，独立的法律只是一种基于逻辑论证而必要的假设。

（一）没有法律的独立性就不可能形成法治话语权

缺少对法律的独立性关注就是对法治命题的忽视。中国法学界不仅没有正面论证过法律的独立性，反而在很多观点中否定法律的独立性的存在。主要表现在：第一，诸如，关于法律的阶级性、政治性、道德性、社会性等，多数属性并非在巩固法律意义的安全性，推动法治的实现，而是在消解法律的固有意义。第二，虽然关于法治的研究在法理学中占有很重要的地位，但法学中定“性”很少涉及法治命题是否能够成立的属性，多数是从法律与其他社会现象的关系中确定法律的属性。法律的强制性就是把法律与国家机关联系起来借助国家的暴力性来证明法律的强制性，法律的社会性是从社会关系的角度解释法律的意义，法律的科学性是用科学的方法释放法律的意义。第三，对法律本体与方法的不关注，并不意味着在法学的定“性”之中没有法律本身的属性，只是因为缺乏定“性”研究的技术以及敏锐的哲学洞察能力，因而只能进行简单的现象研究。实际上法律的很多属性之中包含有法律的本体与方法。第四，支持法治及其實现方法的命题——法律的独立性、法律的一般性、法律的体系性等，在现有法学论著中很少涉及。然而，这些法律属性对法治命题有重要意义。

在法学研究以及法治言辞之中，有很多的修饰词限定法律，用于限制或扩张法律的意义。从意识形态的角度看，这些言辞都是有意义的。然而，由于没有意识到法律的独立性存在，出现了法律固有意义不断被压缩，而其他社会现象尤其是权力、情势等不断侵蚀法律意义的现象，致使法律难以独立的“身份”约束权力调整社会。由于很多消解法律、法治作用的话语被不断重复强调，使得人们讲起法治（特别是法治限权）并不是那么理直气壮。法治话语权就意味着可以理直气壮地谈论法治。造成法治话语权难以形成的原因有多种：一是政治、道德、权力、革命、改革等话语长期在意识形态中占据主导地位，对法治话语权的形成有一定的抑制作用；二是法理学界一直不重视法治话语体系的建构，以至于在法治问题上的很多判断经不起追问。或者换句话说，法理学没有为法治命题提供有力的抗辩理据。三是各种关于解构法律意义的定“性”研究，进一步消解了法律的权威性。为了使法律有权威就需要证成法治，而要证成法治就需要捍卫法律的独立性，否则法治命题就是不能成立的。如果法治命题没有在理论上证立，各种解构法治的观点就很难驳斥。

在各种法学理论中，假定法律具有独立性的观点主要是传统的法律解释学或教义学法学。教义学法学奉行法律解释的独断性，认同法律具有独立的意义，相信解释者解释出来的意义应该是法律的意义。然而，对于法律的独立性，法律社会学等学术流派都提出了异议。其中，以隐含解构法律独立性的法律社会学观点影响最大。这主要是因为，科学主义已经渗透社会科学的各个领域，法律社会学打着对法律进行科学研究的旗帜，反复论证“法律是社会关系中的法律”，认为法律与其他社会现象的关联性是法律存在的基本方式。这一命题所要破解的就是法律独立性的断定。然而很多人没有注意到，法律社会学放弃了对法律独立性的关注，在逻辑上是经不起推敲的，因为如果法律没有独立性，法律社会学根本就无法开展法律与其他社会现象之间关系的研究。从论证的前提预设来说，假如法律社会学真切关注法律与其他社会现象的关系，就需要承认法律的独立性。

法律的独立性是一种基于逻辑论证的必要假设，是法治能够成立的前提性问题。从逻辑的角度看，没有法律的独立性就不可能有法治，法律方法、法治思维以及法治话语体系等也很难建构起来。否定法律独立性的观点主要来自法社会学派、批判法学派、后现代法学等。这些学派试图揭示法律实施的过程和真相，但却从整体思维上否定法治的效果。很多人没有意识到，法律的独立性本身就是一个假言判断，对这种原本就是假设的所谓“真相”的揭示，只是为法律社会学的理论架构服务的。为了使其理论研究可以推进下去就“抛开”了理论前提的预设，直接从经验科学的角度否定法律的独立性，而把法律置身于社会之中，在各种社会关系的交织之中探索法律的意义。从科学的角度看，这种研究无疑是具有积极意义的。（2）然而，法律社会学的研究结论，只是揭示了一个原本就该如此的现象。法律社会学的积极意义是揭开法律、法治的神秘面纱，但却在很多场景下消解了法律意义的权威性。尤其是，“法律是社会关系中的法律”的观点，间接否定了法律、法治对社会的调整功能，引发人们在法律与社会关系的思辨中稀释法律刚性，甚至改变法律的意义。在很多场景中，法治面对国情、特色、情势、实际等特殊情形所表现出的“无力”、“无理”、“无语”、“无助”等，程度不同地都与不承认法律的独立性有关联。是否承认法律具有独立性其实不是事实判断，而是关系到法治思维方式的走向问题。实现法治需要树立起法律独立性的观念。

（二）没有法律独立性就没有法律权威

法律的独立性与法律权威密切相关。法律失去了权威以后，法治实际上也难以实现。法治意味着“法”是一种独立的存在，因而在逻辑上必须是独立的，否则就不可能有“法”治。否定法律的独立性的各学术流派，不管其动机如何，最终导致的结论就是否定法律的权威，使法治命题在逻辑上陷入不可能性。当然，“法治不可能性”命题在不同的语境下会有不同的意义。像美国等法治较为成熟的国家，对法律独立性的否定不会动摇法治的根本，反而会平衡严格法治与社会之间的紧张关系。所以，在法律已经取得相对“独立”的国度，对法律的独立性的批评，对松动法律的刚性，改变机械司法、僵硬执法有积极意义。但是，对中国这样法治建设刚刚开启的国家来说，否定法律的独立性则很可能会危及法治命题的成立或法治话语权的形成。因为，在中国法治还在探索之中，法律规范以及法治方式还没有占据支配人们决策行为的权威地位。在这种情况下就否定法律的独立性，会使法律难以成为支配人行为的权威依据，就造成很多人不愿意根据法律进行解释，不愿意把法律作为修辞进行说服，更喜欢在权力意识支配之下探寻“法律”的意义。这都会给法治造成程度不同的伤害。

我们需要看到，法律的权威一方面来自法律的稳定性，另一方面来自法律的独立性。法律稳定性是法律权威形成的历史基础，而法律独立性则是法律权威形成的逻辑前提。没有法律的独立性就不可能有法律的权威。虽然法律的独立性是一个假言命题，但对法治理论、法治实践都具有十分重要的意义。这是法律以独立的身份具有功能，发挥作用的前提。法律确实不是孤立于社会之外的纯粹逻辑关系，纯粹的逻辑关系也难以发挥对社会的调整功能。法律只有具有独立性，法治在逻辑上才能成立，只有承认法律的独立性，法律才能正常地发挥作用。法律的独立性绝不意味着对法律的理解、解释和运用可以孤立地进行。“法律是如此重要的社会现象，以至于无法在脱离社会其他方面情况下对它进行孤立的分析，否则我们无法理解它与其他社会现象之间的复杂关系。法律实在是社会生活的一部分，并非仅仅是职业活动的一种技术。”[1]2也许只有法理学科的研究者才有这种烦恼，部门法学一般不会思考这类问题。因为在很多部门法学者的心目中早已确定了法律的独立性观念。因而在他们根据法律进行思考的依法办事的逻辑中，暗含着法律独立性的存在。

（三）没有法律独立性，法治在逻辑上就是不能成立的

法理学者必须证明，没有法律的独立性不仅法治难以成立，而且也难以存在“根据法律的思考”。而没有根据法律的思考，依法办事、依法决策、依法行政等就成了随意的思维。当然，根据法律思考中“法律”不仅是法律规定，至少包括三大部分：一是法律规定、法学原理、法律知识等与行为规则相关联的要素，二是法律价值、法律精神、法律目的等理念成分，三是司法规律、执法规律等與法律方法相关联的思维规则要素。“根据法律的思考”是一个简约并不简单的法治思维和法治方式的要求。认同建构在法律方法论基础上的法律思维规则，对于正确地理解、解释、论证和适用法律有积极意义，可以避免在执法司法过程中的很多错误。法律的独立性并不排斥法律的体系性，不是把法律孤立于社会之外，仅仅在于思考、解决社会问题的时候不能忘记法律独立地位和独特作用。

如果在话语系统中否定法律的独立性就会带来负面影响。从政治社会学的角度看，对法律独立性的否定已经产生了不良影响。有学者已经看到：“中国法理学比较擅长对法律问题的价值研究和社会研究，而规范研究不足；善于把法律问题政治化，而不善于把政治问题法律化。”[2]不承认法律的独立性前提下的各种关系思辨，会模糊与淡化法律的意义。具体表现就是：法律规定一旦深入到具体的案件之中，就会发现人们对法律的理解各不相同。在众多的不同理解中，包括很多消解法律意义的观点。之所以会出现这种情况，就是因为理解的过程，既与个人利益密切相关，也与传统文化、当今政治、人情因素、个人素质等交织在一起，因而产生不同的理解非常正常。在执法、司法过程中法律意义的变异就是由不同的理解造成的。即使是根据法律的理解也可能是不一样的。这可能是法治理论难以成立的致命之殇，即法律必须经过解释才能运用，而解释不可避免地带有人的主观因素。

二、“性”、“化”研究缺少对方法论的融贯

“性”、“化”研究属于认识论的范畴，而认识论不能代替方法论研究。但是，当下的法学研究存在着严重的用认识论代替方法论的问题[3]，因而为实现法治就需要改变用认识论代替方法论的思维倾向。“认识论是我们如何知道我们所知道的一切，以及知识是如何存在和产生的。它涉及知识的本质和形成的基础。认识论被看作是研究所依据的哲学思想，它决定哪种知识是可能的，以及我们如何确保研究的充分性和合理性。认识论在清理研究设计上起着重要作用，一个研究如果缺乏考虑认识论将严重影响研究的质量。因此对一个研究来说，识别、解释所适用的认识论是很有必要的。”[4]认识论确实是正确理解法律所必要的，但我们不能用认识论代替方法论。认识论与方法论是两种不同的思维方式。

（一）思维过程中以认识论代替方法论非常明显

中国法理学研究以及法律实踐中存在着严重的用认识论代替方法的倾向。在叙述法律的运用方法时，我们过分地强调了各种各样的“结合”、“统一”。主要表现为：第一，在政治家们提出各种各样的结合、统一论之后，人们很难弄清楚各种“结合”、“统一”的具体行动方案。在统一论和结合论之中缺乏行为的方法论。而人们的行为如果没有方法论的指引，很可能出现两种情况：一种情况是在各种“结合”、“统一”之中，只出具各种要素结合的思路而实际上什么也不做，这实际上是在认识论上兜圈子而糊弄上级；另一种情况就是在“结合”、“统一”的思辨中，一方吃掉（或结合）另一方。所以，在统一论、结合论之下，如果没有讲法说理的方法，任意就会泛起，不作为就会盛行。这会对法治建设产生负面影响。因为法治本身就是解决问题的方法，不拿出具体的行动方案，法治无法调整社会关系。第二，在法律问题上的结合、统一论，多是由政治家们提出的，他们对法律运行的规律以及法律思维规则基本上不是很清楚，因而用其所指出的法律如何结合其他的认识论，很难解决法律问题。

这当然不是说结合论、统一论错了，而是说不能仅仅拿结合论和统一论说事，而应该是在结合论、统一论之后拿出具体结合、统一的方法论。我们需要承认，过去对法律的定“性”研究中，忽略了方法论与认识论的链接，没有意识到具有法律方法论意义的法律的一般性、体系性、独立性的定“性”等问题对实现法治的积极意义。我们需要注意到，法律是建构的，世界上原本不存在法律，法律是人造之物，因而法律的意义既不完全是在社会关系中发现的，当然也不完全是创造的。法律是人们在发现中创建的。人造之物不可能像自然规律那样自在地发挥功能，需要人们在理解基础上才能正确运用。而如何理解、解释和应用法律是法律方法论的使命。所以仅有认识论，还难以正确实施法律。解释学法学属于方法论之学，就是以人造的法律规范为研究对象重新去构造知识，通过法律实施建构社会的法律秩序。法律实施需要法律方法，而定性研究与法律方法关系密切。如果解决问题的方法仅仅停留在认识论层面，不仅会影响法治话语体系的建构，而且还会影响法律的实施效果。

（二）定性研究缺少与方法论的有机结合

定性研究包括两部分：认识论意义上的定性和方法论意义上的定性。我国法理学的定性研究多数属于认识论意义上的定性研究。这些研究对认识法律有很多的帮助，存在的问题是缺乏从方法论意义上展开衔接研究。在认识论上，定性研究否定法律的“客观性”以及法律解释的客观性。哲学学者一直忠告，有些概念应该尽量避免，比如客观性就是其中之一。“法理学最好被视为是一项非解释性的、说明性的或描述性的活动，实际上跟其他的科学事业并无二致。”[5]132传统的法理学对法律解释的客观性的探究，最终陷入了与主观性的纠缠而不能自拔。虽然哈贝马斯提出了主体间性试图解脱这种纠缠，但是主体间性的理论把法律意义完全置于流动性之中，法律的规范作用难以显示出来，致使法治的理想在解释的循环之中最终成了商谈机制。这虽然是对司法过程的一种有说服力的解释，但是，在商谈之中如果法律没有权威，就会散发出更多的法律外意义。

在有些实证法学研究者看来，进行定性研究比较容易，而定量研究则需要下大功夫、真功夫，既需要深入调研、长期的观察，还需要科学的分析。可实际情况是，真正做好定性研究也并非易事。定性研究虽然只是关注对象“质”的问题，但研究到位并不容易。由于定性研究具有开放性，因而可以从各个学科吸取营养。定性研究方法是根据社会现象或事物所具有的属性和在运动中的矛盾变化，从事物的内在规定性来研究事物的一种方法或角度。它以普遍承认的公理、一套演绎逻辑和大量的历史事实为分析基础，从事物的矛盾性出发，描述、阐释所研究的事物。定性研究不仅需要更高的专业性和对问题的掌控力，还需要依据一定的理论与经验，直接抓住事物特征的主要方面，将同质性在数量上的差异暂时略去。没有比较丰厚法律知识以及相当的理论、经验基础也难以找出恰当的修辞来进行说服。“定性研究是对对象进行‘情景化、‘主体间性的意义解释。”[6]在很多情况下，定性研究还需要与定量研究结合在一起的。“二者的结合不可能发生在抽象的认识论和理论视角层面，只能发生在方法论、特别是具体方法层面。”[7]目前，法理学界虽然都在开展类似对法律现象的定性研究，但很多学者对定性研究的重要性认识不足，认为定性研究仅仅是一种主观的、探索性的方法，没有客观数据的支撑，缺乏可靠性。

其实，定性研究是我们认识事物的重要方式，如何看待与探索法律定性研究是重要的前提。受本体论、认识论思想的影响，定性研究方法论的一个重要观点是认为社会中并不存在客观的事实。“定性研究认为所有的事实都是被社会建构的，因此，与定量研究非常看重‘客观事实绝然不同的是，定性研究格外重视对社会所建构‘意义的理解。”[8]这是定性研究的一个非常重要的特征。定性研究关注的人们如何赋予行为、事件、事物之意义，目的在于人类的行为和经验，努力把握建构过程以及解释意义的过程。因而关于法律问题的定性研究与法律解释有着密切的联系。法律解释学是探明法律意义的学问，在一定程度上属于定性研究。但是真正做好法律解释学研究比实证研究更难。“定性研究方法，强调对质的规定性方面的考察，强调对事物整体质的方面的断定、把握、要想达到对象正是本质的领会，单靠个人的感觉经验是不行的。”[6]定性研究对理解和描述有高度的依赖。

然而，中国法理学研究存在的问题是，对法理学基本命题的定性，主要来自其他学科的概念，诸如客观性、主观性、合理性、循环性、自主性、现代性等等主要来自哲学、政治学、伦理学、社会学、经济学等，这些问题基本是把哲学、政治学、社会学、伦理学、经济学的概念套用到法学中，或者从法学的角度进行新的诠释。对概念思辨的成分较多，缺少从法律经验和法律技术的体悟论证，因而使得很多定性研究好像与法律实施的方法没有关联。原因在于，中国很多对法律“性”而化之的研究，多数是基于法律的认识论立场进行的界定，与法律的运用方法论关联度不大，很少深入到解决纠纷的法律方法论层面来研究法律的属性。本来从认识论解决思维方向是一种正确的选择，但是，由于中国哲学在进入了认识论以后就故步自封，相信辩证法既是认识论又是方法论。这种思维方式进入法学以后，就造成了对法律方法论忽视，从而使很多定性的理论研究走进了死胡同。以至于很多定性研究的结论基本是出现不久就销声匿迹。

我们需要注意到：“定性研究主要关注有关个体、相对微观的、相对特殊的、侧重主观意义的，特别是有关具体情景宏观的互动问题。”[6]这一主观互动，在法学领域就表现为法律所欲调整事实之间的互动，而不完全是认识的问题。在法律问题上，认识论确实很重要，但是，法治最主要的是需要用法律调适社会，仅仅认识论的角度看问题并不足以给出恰当调适的方法论。法治是运用法律对社会关系进行调整，因而，法律必须是独立存在的才能有法律的调整。尽管法律的独立性是一种假定，但需要在承认法律独立性的前提下，找到实现法治的法律方法或法治方式。

我们看到，哲学解释学作为后现代法学的理论基础，其对客观性的否定，导致了对法律明确性、一般性、独立性的否定，法治成了没有根基的虚幻。在“真理反对方法”的呼声之中，法律方法、法律思维成了空洞的言辞，并导致朱苏力等学者不承认法律思维的存在。因而，如果我们跟着后现代法学研究思路，进行反基础主义的研究，或许根本就没有必要研究法治。可以说，后现代法学是玩世不恭的法学。尽管现代化法律有诸多不足，但对中国法治建设来说，追求现代性法治是正确的选择。因而我们需要清楚，法理学是天然要为法治建设服务的学科或学问。比如，法律解释学就是把法律作为修辞的思维活动，探寻法律与事实之间的关系，赋予事实以法律意义研究是法律解释学的核心。这意味着法律解释学是以定性研究为主，旨在探讨法律意义以及在此基础上如何赋予事实以法律意义的方法论。然而，我们过去的定性研究，由于没有与法律解释学结合起来，从而使得法理学的实践意义得不到张扬，也使得很多法科学生认为，法理学是最没有用处的学科或学问。[9]为克服法理学的这一缺陷，我们应该研究关于法治命题的理论预设，探究证成法治、实现法治的法律属性。即使我们不能解决诸如客观性这样的问题，那我们也需要研究与法治命题相关的法律的独立性，以及与法律实现相关的一般性和体系性问题。

可是关于客观性以及法律的客观性命题，伽达默尔的哲学解释学进行了颠覆性的论证。这也引导着法律解释学从方法论走向了本体论。“实证主义对定性研究的非议和责难的根源仍然在于自然科学所秉持的所谓科学主义思维方式，以及由此而衍生出的通过客观经验考察主观认知的思维定势。”[10]在哲学解释学看来，对于法律的理解，既不完全是客觀的，也不完全是主观的，理解是一种遭遇，是一个事件，是视域融合的过程。“伽达默尔对于理解过程的分析重新建构了定性研究的客观属性，通过确立‘历史性的客观性，伽达默尔论证了对精神现象进行理解的可能性与可行性，这对于确立定性研究的合法性，对抗来自实证主义的批判具有重要意义。”[10]奠基于辩证法的哲学解释学的认识论属性，以及真理反对方法的思维倾向，对中国法理学者影响很大。法律方法论在中国刚刚起步的时候，就遭遇到哲学解释学对方法论的解构。这对中国法治所需要的法治话语以及法律方法论建构有一定消极意义。如果我们相信只要有理解便会不同，那就会为法官等随便理解法律提供理论支撑。如果我们承认意义流变的绝对性，那就意味着法治在命题上的不可能性。

（三）法理学研究没有独特的方法论的支撑

定性研究的优势在于通过具体入微的描述、刻画社会现象达到寻找方法论的目的。在方法论问题上，法律社会学主张使用自然科学的方法来确定法律的意义，但遭到了教义学法学的反对。教义学法学主张使用法律解释学的方法，认为法治需要法律推理、法律发现、内部证成等方法。虽然解释学方法不是价值无涉的，但由于强调根据法律的思考，因而是规范性的。这是实现法治的基础性方法。虽然价值在有些情况下也可以改变法律的意义，但“必须在关于（即便能）法律如何可能提供行为理由的一个必要的哲学性解说的框架内来回答这两个方法论问题”[5]128。许多法律学者发现，哈特的《法律的概念》之所以获得如此声誉，就在于试图在一个理论框架内解决规范与价值、理性与经验两个方面的问题。在哈特看来，规则之治经验科学的方法是无益的，需要的是解释方法。而法律解释的运用既可能产生意义的添加，也可能产生意义的限缩。法治的实现需要方法，而方法论建构既需要规范性、描述性命题，也需要经验性和价值性命题。“法理学需要独特的方法论。”[5]129在中国法学界并不缺少对各种方法的吸收，但缺少对相对独立的法治实现方法的研究。

在具体的研究过程中，定性研究者如何发现问题、如何审视研究过程、如何提取研究结论、以及如何贯通方法论和研究方法，对其研究结论及其所具有的社会价值有很大的影响。就像有法理学家所说的，“法理学中几乎每一项主要工作都是在探讨方法论的问题，而且，这些问题常常是该主题中最为艰难和最棘手的。”[5]126之所以棘手，就是因为人们对法理学存在着诸多既相互依赖又相互排斥的诉求。然而，不管是否棘手，方法论是法理学不能回避的问题。这不仅是为了完善法理学理论体系，更主要的是因为法律方法论是法治实现所需要的，而法理学就是为法治实现而生的学科。“法理学之所以产生特殊的方法论难题，是因为它既有哲学上的志向又有描述的志向；它既想对社会实践的理由生发层面做分析，同时又想对既存的某种社会制度作描述性的精确刻画。事实上，法理学作为一门学科，它既要求成为实践哲学的一个分支，又要求成为某种社会科学。”[5]127在这一想法支配下，哲学的大量概念进入法学。这一方面提升了法理学的层次，使得法学这门实用性很强的学科，也戴上高深的帽子；另一方面，也使得法理学远离了技术操作。

之所以会出现缺少对法律方法论相关的基本属性的研究，还因为中国的法理学本来就是从西方传过来的，在“拿来主义”、“法学移植”的支配之下，我们只有被动地接受，忽视结合本国实际情况对法律基础性问题的研究，以至于造成了国人整体性思维方式的优势没有发挥出来，而西方的法律方法又难以直接为我所用尴尬局面。对法律的一般性、法律的体系性、法律的独立性的研究，既要尊重中国人整体、辩证和实质思维方式，也要借鉴西方人尊重逻辑的法律方法。在我们的体系思维中需要加入必要的逻辑因素，尊重司法、执法的思维规律。在法治话语系统建构中，我们需要改变过于宏观笼统的体系思维，在思维方式中补充法律思维规则。[11]法律的独立性是法治能够成立的逻辑前提，各种法律思维规则（诸如法律获取、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等）都不能随便使用，都存在相应的思维规则。没有法律的独立性不可能塑造“根据法律进行思考”的法律思维规则，因而也难以在法律实施过程中完成法治。然而，要证成法律的独立性，并且使法律不成为孤独的、与社会其他规范隔离的规范，就需要研究法律的一般性、体系性。这是法律具有独立性能够发挥调整社会关系的逻辑前提。我们发现，法律的一般性是依法办事之所以可能的前提，法律的体系性是塑造法律推理大前提的基础性方法，仅仅有法律规定，而没有恰当的消解法律与社会紧张关系的体系解释方法，不可能形成以法律为基本导向的法律秩序。（3）

三、“性”、“化”研究缺乏法治话语体系

建构的自觉意识

我们发现，在中国虽然有大量的法理学研究著述，但是有关法治的话语还没有形成话语权。在我们津津乐道的法学观点中，我们经常看到的是：第一，在后现代法学、批判法学和现实主义法学的笔下，法治的不可能性被揭示，证成法治的理论研究没有解构法治的理论细致。第二，在法律社会学思想中，法律被描绘成是社会关系中的法律，法律只有适应社会才能发挥作用，以至于运用法治改造社会的功能被放弃。第三，在传统政治理论中，法治是政治统治服务的工具，导致法治对权力的限制功能消退。在思维的关键时刻法治话语往往被政治话语所取代。第四，在具体的法律实施过程中，特殊性往往会颠覆一般性。法治的基本原则难以在决策过程中发挥决定作用，一般优于个别的法律推理无法展开，而根据法律的推理正是法治得以实施的基础方法。第五，在思维方式上，中国人擅长整体思维，讲究事物之间的普遍联系，因而在社会各要素的普遍联系之中，法律要素的影响力不是提高了，而是逐渐在体系要素的相互交融中消失了，至少是失去了法律的权威地位。第六，人们经常讲“徒法不足于自行，徒善不足以为政”。这对法律、法治的权威是一种来自侧面的削弱。法律的独立性不被承认，法律成了综合治理的一个要素。理由是世界上不存在完全根据法律的统治，法律的实施离不开人。这些观点虽然很中肯，但却不是支撑法治的话语系统。多年以来我们缺乏明确的法治话语体系研究的问题意识。

从研以致用的角度看，关于法律问题的“性”、“化”研究，属于解释性、修辞性的研究，应该为建构法治话语体系服务，从而在思维方式上建构话语权。“性”、“化”研究的基本目标不仅是从各个角度说明法律的意义，而且还要在法律运用过程中，为人们提供恰当的修辞、解释方法和正确的思维方式。在法治话语体系建构的基础上为人们提供的是法治思维和法治方式。但到目前为止，我国法理学中的多数“性”、“化”研究，还停留在对法律更全面的认识阶段，没有建构话语权的自觉意识。之所以会出现这种情况，就是因为我国很多法理学人的思维方式还受到政治、权力思维的左右，没有摆脱政治话语对法理修辞的影響。再加上思考问题的过程中，不自觉地接受了整体思维、辩证思维和实质主义思维方式，致使法理学者的思维之中，捍卫和促成法治建设的法治之理没有得到有效地张扬。我们需要注意到，党的十八大以来提出要创建有中国特色的社会主义法治理论体系、法学理论体系、法治话语体系。这就要求我们清理传统法学的“性”、“化”研究，是不是与社会主义法治精神符合，对那些消解法治、不能促进法治的言词应该进行及时清理。法治话语体系的建构就是要用法治思维和法治方式化解社会矛盾，把法治当成治国理政的基本方式。

因而法治所要求的“性”、“化”研究，应该为法治思维和法治方式的形成提供知识性“前见”，使法治话语能够成为法律人据以说理的论据，成为执法、司法（说服）过程中能够加以运用的言辞理据。因而，对于法律的“性”、“化”研究，并不纯粹是说明法律具有某种属性，它也包含有法律运用的修辞方法。可以说，对法律的每一种定“性”都具有修辞意义。如果没有修辞运用的意义，定“性”的结论就会很快消失。我们发现，对法律赋予不同的属性，会产生不同的意义。在法理学中引进大量的政治哲学术语，虽然能够使我们更全面地认识法律，找到法律与其他社会现象的普遍联系，但是，在法律与众多社会现象有了过多的联系之后，法律失去了独立性以及意义阐释的一般性根据，即在法律与其他社会规范的普遍联系之中，法律的意义不断被稀释，法治的约束作用逐渐减少。对此，很多学者仅仅以不屑一顾来回应来自法外的“性”、“化”研究，而没有从建构社会主义法治话语体系的角度考虑，致使法治之理一驳就倒。

我们应该看到，关于法律的“性”、“化”研究以及所内含的论证、论辩、修辞方法，主要是为讲法说理服务的，不是“为定性而定性”。在过去的法理学研究中，对法治是否成立以及如何实现的命题研究不够，更多是没有理由或者说不出理由的“坚持”。因而很难形成具有说服意义的法治话语系统。为了实现理想，我们需要诸多的“坚持”，但“坚持”并不是不讲道理。为了达到说服就需要有一些“坚持”，比如说，所有命题都必须论证，法治思维需要遵循修辞的规则，遵循基本的逻辑思维规则。没有“坚持”在什么问题上都进行直白的表述，就会导致“性”、“化”研究的方向走偏。这会造成法治及其实现方法命题的式微，法治话语权就难以形成。

由于法理学研究中存在太多的“性”、“化”研究，因而导致了很多人对法理学的误解，认为真正的法理学研究不应该是定性研究，而应该是实证主义法学所倡导的定量研究。这造成了近些年来，关于定性研究的风潮衰落，而实证主义研究兴盛。我们过去的法理学研究，虽然可以说是定性研究，但缺乏对法律应用方法的研究。对法律许多属性的附加，只是简单地借用其他学科的概念，对阶级性、科学性、人民性等研究都是没有情景的。阅读很多关于法律属性的研究文本，人们不是进一步清晰了对法律的理解，反而是对法律认识更加模糊了。很多研究只有简单的概括，是在缺乏对法律现象研究的基础上的附会，对法治话语权的建构不仅没有添砖加瓦，反而是对法治话语权的颠覆。在全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的形势下，需要与法治建设相适应的法治话语权，需要对法律自身的运行规律进行深入研究，而不是仅仅在法治之外，说这样做也不行，那样做也有问题。只要我们分析一下法学研究的基本格调以及现实社会生活中人们的日常思维方式，就可以发现法治话语被消解的诸种情形。促成法治的话语系统一旦被消解，法治目标、理想、原则就会被放弃，甚至法律规则也失去了规范的意义。

我们需要意识到，法理是促成法治实现的道理。法理并不都是对客观事实的描述，有些法理是对人们行为的要求，诸如依法办事、严格执法、公正司法等。有些法理则是法治实现的条件，如法律的一般性、法律的体系性、法律的独立性、法律中立性、法律的现代化、全球化、规范化、程序化、体系化等，这些“性”、“化”研究是证成法治所需要的理论预设。依据法律社会学的实证理论我们可以发现，规范法学所讲的很多原则、规则、概念都是不真实的。诸如，法人的概念就是一种假设，法律的一般性、法律的确定性、法律的明确性、法律解释的独断性，都是不可能的。讲清楚这个道理就需要研究法律修辞、法律思维的规律，探究有关法治的假言命题对法治实现的积极意义。但是，有些法学流派非要揭开法律的面纱，探索法治的真相。但这些真相被揭示出以后，法治该怎么办，却没有拿出建设的意见。在现实主义法学看来，包括依法办事、法律推理等都是对任意行为的一种掩饰。因为现实主义法学以及法律社会学者，秉持一种规则怀疑论，认为规则的意义是不确定的，甚至法官所认定的事实本身也是值得怀疑的。他们认定，在具体的司法场景中，法官说什么，什么就是法，判决的根据就是法官的意志，几乎所有的判决都是根据法律感来裁定的，没有真正地依法办事。

然而，我们需要注意到，现实主义法学、后现代法学、甚至法律社会学都是解构法治的理论，他们言说的都是“实话”，然而，人们却在结论中丧失了对法治的信念。诸如，法律是统治阶级的意志，这是真话，但是法治也是全民参与的事业。虽然目前我们还没有证成法治，但从已知的法治原则、原理、方法的修辞效果来看，人们已经接受了法治就是限权的观念。这对法治的实施提供了理念支持。法治话语演变成话语权已见端倪。法治虽然不是最好的国家和社会的治理方式，但到目前为止是最优的治理方式。在法律问题上的很多假言命题，对法学研究以及认清法律的实质是有积极意义的，但对法治话语体系的建构来说却需要慎重对待。法治话语体系应该支持法治建设。法理学研究的是法律运用的修辞之学。“合格的法学理论必须重视修辞学，这个观点已经相当普及。因而，经过正规训练的法律人看起来更像是法律论证专家，而法律论证则必须在一般修辞学论证理论（即，有待证成的言谈理论）框架内才弄得明白。”[12]序第3页它需要为事实定义，为法律定名，因而需要用法律修辞来探索。运用法律在大的方面治国理政，小的方面处理案件，这都需要谋篇布局、达意叙事，没有“性”、“化”研究就不可能有理解、解釋的达意，更不可能使人接受法治的理念。当然，对于定性研究的结论，如果法律修辞使用不当，也会得辞而失意。

结语

前些年贺卫方教授在演讲中曾调侃说，“中国法理学”可以概括为“性”法理学。因为，用于说明法律属性的命题中，大约有200多个有关“性”的问题，比如，法律的阶级性、科学性、客观性、人民性、现代性、政治性、正义性、平等性、民主性、社会性、独立性、普遍性、特殊性、规范性、程序性、系统性、稳定性、保守性、体系性等等。尽管那时候很多人的心目中还没有定性研究与定量研究的区分，但是关于法律的“定性”研究却蔚然成风。不仅如此，还同时存在着大而“化”之的研究趋势。比如，关于法律的现代化、全球化、中国化、社会化、西方化、民主化、自由化、本土化、行政化、地方化、自由化等问题的研究。各种“性”“化”研究表明“法律不是一门精确的科学”[13]85。因此在前些年笔者也作出了一个在今天看来不一定恰当的断定，认为“只要说不清的问题都可以大而‘化之或‘性而化之”，并由此断定法理学研究存在着空泛化问题，并把原因归结为对法律问题的定性研究出了问题，因而需要转向定量的实证主义研究。可是，笔者在最近思考法治话语体系建构过程中，感觉到当下众多的法治言辞难以深入人心，形不成话语权力，原因之一就在于对有关法治命题的基础性问题缺乏研究。法治中国建设要求我们需要注意法理学的转型升级，需要加强对“法治及其实现命题”密切相关的问题开展研究，诸如，法律的独立性、一般性和体系性等。由于对基础性问题研究不够使得现在的法理学话语，难以矫正政治与法治的关系，难以改变法律与道德的关系，难以适应法律与社会的关系。中国法理学没有完成法治话语体系建构的任务，法治话语难以成为意识形态，使得法治中国建设缺乏坚实的法治理论的支撑。本文的研究只是研究法治命题的前奏，作者下一步的研究，试图论证在法治现代理念之下，法律的一般性、独立性和体系性对法治以及法治话语体系建构的重大意义。

注释：

（1）近些年来对法律问题的定性与定量研究，实际上已经有一些学者开始研究。但多数研究者并没有认真区分定性研究与定量研究。从中国知网的搜索中可以看到，有关定性、定量研究的论文不多。因而在本文的研究中，没有专门研究这一问题。

（2）在法律社会学中包含着矛盾的命题，他们在叙说法律没有独立性的时候，却在研究法律与其他社会现象的关系。试想，法律如果真的没有独立性，他们该如何研究法律与其他社会现象的关系？如何研究法律在社会中的变迁等问题。

（3）还有法律的正当性是法律论证的目标，法律的可接受性是法律修辞方法试图达到的目的。这些都是法理学必须研究的基础性问题。

参考文献：

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