网络用户生成内容版权侵权自治模式的法治化探索*

□文│刘 珊 黄 琴

用户生成内容（User-generated Content），是相对于专业制作而言的一个概念，主要指由非专业从事作品创作的用户生成、以网络为主要传播媒介的作品。[1]在全民“众创”的Web 2.0时代，用户生成内容成为网络作品的重要组成部分。用户生成内容中，很大一部分是对既有数字化作品进行添加、重新整合或改编而成。这类行为往往没有经过版权人许可，但又不在当前法律规定的合理使用范围内。此类用户生成内容的侵权治理成为业界所面临的一大难题。

一、问题的提出

鉴于用户生成内容版权侵权主体数量庞大且匿名难以追踪，各国法律均通过赋予网络服务提供商（Internet Service Provider）即各类网络音频、视频分享和自媒体平台一定的注意义务，以敦促其参与用户生成内容的版权侵权治理活动。其法律依据主要是美国1998年颁布的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act），该法案确立了网络服务提供商的间接侵权责任，[2]形成各国广泛采用的避风港（又称“安全港”）规则。但是，经过近20年的司法实践，这一规则在处理用户生成内容版权侵权案件中显现出诸多问题，引发了学界的热烈讨论。列祖门科（Izyumenko）指出避风港规则对网络服务提供商的审查义务和责任范围规定不明确，导致其经常无视用户生成内容的版权侵权行为并逃避责任。[3]崔国斌认为，避风港规则不合理地降低了网络服务提供商的注意义务，而内容过滤技术的进步使得版权侵权的预防方式发生革命性变化，避风港规则已经成为充分利用这一技术的法律障碍；[4]建议修订该规则，提高网络服务提供商的注意义务，促使其与版权人合作建立版权内容过滤机制，自动识别和阻止用户的版权侵权行为。[5]

此外，有学者认为版权保护的强化和扩张趋势对数字信息获取途径构成了现实威胁，[6]现行版权法中用户合理使用权利范围模糊，避风港规则中缺乏对用户利益的考虑。[7]一方面，版权法对作品独创性要求过低，合理使用规则苛刻，使得网络用户对既有数字化作品进行添加、删除或改编等创作行为很容易导致侵权；[8]另一方面，版权的过度保护增加了用户使用作品的难度和成本，使得用户生成内容的创作变得更为困难。[9]对合理使用空间的限缩，导致版权人与用户之间利益失衡，不利于网络作品的创作和传播。[10]对此，熊琦认为，应将转换性使用作为判定用户生成内容作品合法性的标准，将基于或利用原作品增加新表达、新意义或新功能的用户生成内容行为视为合理使用，以实现版权法促进作品传播的价值。[11]

由此可见，当前版权法设立的避风港规则和合理使用制度在治理用户生成内容版权侵权问题上失灵，“用户生成内容”被称为版权法无法调整的“灰色地带”（gray areas）。现有研究提出了一些建议，但均限于对上述两种规则的改良，且尚未得到实践检验。与此同时，实践中出现了一些行之有效的“自治”方式，能否将成功的自治模式法治化，补充完善现有的版权法律法规，值得研究。下面本文从分析当前版权法规制用户生成内容侵权问题失灵的原因出发，通过对国内外实践中成功的“自治”方式进行提炼、借鉴，探讨将自治模式法治化的路径和具体建议。

二、版权法律规制失灵的原因

对导致版权法律规制用户生成内容侵权的原因进行分析，发现主要集中在以下两个方面。

1.网络服务提供商不负有审查义务，导致侵权作品在网络传播中缺乏监管

我国2006 年《信息网络传播权保护条例》第22条正式引入避风港规则。2012年年底《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台，该司法解释第8 条第2 款规定: “网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”这一规定免除了网络服务提供商的版权审查义务。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》第73条确立了网络服务提供商的注意义务和过错责任原则，仍旧没有要求其审查平台上传播的作品是否侵权。上述规定导致了网络服务提供商主动参与用户生成内容版权侵权治理的积极性大幅度降低，且常常利用避风港规则逃避责任，造成网络用户生成内容版权侵权行为监管主体缺失、治理难有成效。

2.依据当前版权法的许可授权规则，用户生成内容的创作无法在合理交易成本范围内实现

用户生成内容主要是由普通用户通过对既有数字化作品进行添加、删除或改编等重混（remix）行为所产生的作品。虽然，人们创作用户生成内容作品，更多是作为一种参与社会生活的方式，是自我表达和社会交往等非经济需要并非以盈利为目的。[12]但在现行版权法律制度框架下，普通网络用户在既有作品基础上的创作，一旦在网络上传播，用户不但需要就改编行为获得原作品著作权人的许可，而且对改编后作品的各类使用也皆须获得授权，否则很容易构成侵权。这一规定使得普通网络用户在既有作品基础上的创作行为无法在合理交易成本范围内实现。获得版权授权不仅费用高昂，繁琐的手续和信息不对称使得用户生成内容创作和传播过程中的许可授权成为难以承受之重，与版权法鼓励作品创作和传播的立法宗旨背道而驰。

三、国内外自治模式的应对

由于版权法律治理失灵，各国开始尝试用非正式的私人规则加以应对。例如，通过在版权人、网络服务提供商和用户之间签订协议的方式来解决上述问题，以起到事先预防侵权发生的作用。通过实践的检验，有些“自治”方式是行之有效的，下面从中提炼出几种典型自治模式，以期为版权法律制度的完善提供有益借鉴。

1.网络服务提供商与版权人协议免责模式

网络服务提供商与版权人协议免责模式通过协议建立一个侵权作品过滤机制，对上传到网络的作品逐一甄别，以达到事先防范版权侵权的效果。2007年10月，美国多家领先的互联网企业和传媒公司协商创建了用户生成内容服务商指导原则（Principles for User-Generated Content Services，以下简称指导原则），约定如果网络服务提供商善意地遵守指导原则、已经识别并过滤侵权内容，但仍无法避免侵权作品在其平台传播时，版权人不应对该网络服务提供商提起侵权诉讼。[13]随后，国际电子前沿基金会（Electronic Frontier Foundation）对该指导原则进行改进，[14]依据该原则处理网络版权侵权流程如图1所示。改进后的原则增加了披露权利人联系方式、为网络用户提供救济程序，以降低误删概率，保障网络用户的合法权益。

图1 改进的用户生成内容服务商指导原则版权侵权处理程序

2.版权人与网络服务提供商许可授权模式

在网易云音乐、虾米音乐、阿里文学等平台，网络服务提供商与版权人签订许可协议，通过授权获得版权中的信息网络传播等权利，代表版权人治理版权侵权行为、维护自己及版权人的权益。在签订版权许可协议之前，网络服务提供商会在用户上传作品时审核其是否侵权，以保障自己获得授权作品的合法性。此外，为了保障自己的权益，网络提供商还会对平台上发布的作品进行不定期审查，一旦发现版权侵权行为或版权人投诉成立，立即删除侵权内容、取消上传者资格、封闭账号。此模式在网络服务提供商与版权人共享权益的基础上运行，能有效提升网络服务提供商的积极性且成效显著。

3.版权人与用户知识共享模式

与传统的版权许可不同，知识共享（Creative Commons）组织将复杂的版权许可变得简单易行，提倡知识共享和传播自由的同时保护版权人权益。如表1所示，该组织制定了不同类型的知识共享协议，[15]版权人可自由选择、许可公众免费使用其作品。

根据上述知识共享协议，网络用户只需接受并遵循协议约定的使用方式要求，就可以免费使用该作品，无需联系版权人确认。知识共享模式因其简单的许可程序和灵活的授权方式，在网络上被广泛使用，世界知识产权组织、世界贸易组织等均使用该协议发布作品。

表1 知识共享协议的许可类型

4.三种模式的比较借鉴

上述三种模式通过协议的方式，从鼓励网络服务提供商主动治理和降低版权许可交易成本两个角度尝试解决版权法律治理失灵的问题，取得了较好效果。下表对比了三种模式的优缺点，并提炼出可供借鉴的经验。

表2 三种自治模式的对比分析

如上表所示，协议免责模式和许可授权模式均通过赋予网络服务提供商一定的审查义务来提高治理效率，但均会较大地增加网络服务提供商运营成本，因此当前只有经济实力雄厚的少数网络服务提供商参与了这两种治理模式。与此不同的是，知识共享模式将共享协议菜单化，让版权许可变得像点菜那样容易，极大降低了许可交易成本。但是该模式只适用于愿意免费许可的版权人，且有些共享协议要求用户后续生成的内容按照相同方式共享。此外，上述三种模式都属于市场主体自愿达成协议的自治行为，不具有强制性。

四、自治模式的法治化设想与建议

基于上述版权法律治理失灵的原因分析，以及国内外三种自治模式的成功经验，要治理好用户生成内容版权侵权问题需要疏堵结合。一方面降低网络版权许可交易成本，解决用户获得授权难、费用高的问题；另一方面赋予网络服务提供商一定审查义务，敦促其主动监管，防范侵权行为发生、及时移除侵权内容。下面，从事先预防和事后治理两个方面，提出自治模式法治化的具体设想和法律完善建议。

1.借鉴知识共享模式，建立版权当然许可制度

知识共享模式将复杂的版权许可变得简单易行，但仅限于免费许可且无法撤回，无法推广于商业化许可利用。建议在版权法中引入专利制度中的当然许可，让希望收费许可的版权人也能使用该制度，一方面扩大受益面、便利作品的传播，另一方面降低许可交易成本，对用户生成内容版权侵权起到事先预防的作用。当然许可，指专利权人向专利局提出申请，经由其将实施该专利的相关条件进行公告，任何人同意该条件即可与其订立专利实施许可合同以实施该专利的一种许可方式。[16]很多国家的专利法都设立了专利当然许可制度，[17]我国2015年公布的《专利法修订草案（送审稿）》中探索引入当然许可制度，新增的82～84条从专利当然许可的申请、实施、撤回和纠纷解决等方面进行了规定。在版权法中引入专利当然许可，可以解决版权作品供需信息不对称的问题，通过便利许可程序，降低交易成本，推动版权作品的传播和利用，将知识共享模式商业化、法治化。版权当然许可制度具体设想见下表。

表3 版权当然许可制度设想

如上表所示，版权当然许可制度应当具备以下特征：①版权人自愿向国家版权局申请，获得批准。②申请当然许可应先行著作权登记，当然许可被批准后可以减免著作权登记费用。③版权人不得拒绝符合条件的第三人的许可请求。④版权人可以申请撤回当然许可，但不得影响在先被许可人的权益。对于当然许可条件的设立，可以借鉴知识共享模式，列出可供版权人自由选择的清单，但应当增加商业性使用的许可条款选项，版权人可以免费许可也可规定许可费率。

2.完善避风港规则，建立版权内容过滤机制

在事后治理方面，建议借鉴协议免责模式中的用户生成内容服务商指导原则，修订版权法中的避风港规则，赋予用户生成内容传播平台的网络服务提供商一定审查义务，引导网络服务提供商与版权人合作建立版权内容过滤机制，防范和治理网络版权侵权行为。例如，要求具有一定商业规模的服务商应版权人请求对上传作品采取版权内容过滤措施，并将其作为避风港规则中是否采取注意义务的评判标准之一。相应的，版权人应向网络服务提供商提供版权作品特征内容对比库，供对比过滤使用，过滤成本由版权人与网络服务提供商共同分担。如果发生错误过滤，可以在避风港规则的“通知-移除”程序中增加“反通知-恢复”等救济途径，用户可以向网络服务提供商发出异议通知，说明自己的使用行为不侵权的合理理由。网络服务提供商通过人工审查认定用户并不侵权时，恢复内容链接。

五、结语

在以用户生成内容作品为特征的网络版权时代，技术的进步打破了版权人、用户以及网络服务提供商之间的利益平衡，传统的版权法治失灵。避风港规则免除了网络服务提供商的版权审查义务，导致侵权作品在网络传播中缺乏监管，而用户生成内容的创作无法在合理交易成本范围内实现。网络服务提供商、版权人和用户之间的协议免责、许可授权和知识共享三种自治模式，从鼓励网络服务提供商主动治理和降低版权许可交易成本两个角度尝试解决版权法治失灵问题，取得了较好效果。建议借鉴知识共享模式，建立版权当然许可制度，完善避风港规则，建立版权内容过滤机制。疏堵结合，从事前预防和事后治理两个方面提升版权制度对网络用户生成内容版权侵权的治理成效。

注释：

[1]李妙玲.用户生成内容研究综述[J].图书馆学研究，2013(16)

[2]Digital Millennium Copyright Act (17 U.S.C.§ 512)

[3]Izyumenko E.The Freedom of Expression Contours of Copyright in the Digital Era: A European Perspective[J].Journal of World Intellectual Property，2016，19(3-4)

[4]崔国斌.网络服务商共同侵权制度之重塑[J].法学研究，2013(4)

[5]崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学，2017(2)

[6]张伟君.版权扩张对信息获取的影响及其反垄断法规制[J].科技与法律，2006（1）

[7]Leistner M.Copyright Law on the Internet in Need of Reform: Hyperlinks，Online Platforms and Aggregators[J].Journal of Intellectual Property Law & Practice，2017，12(2)

[8]Steven D.Jamar: Crafting Copyright Law to Encourage and Protect User-generated Content in the Internet Social Networking Context[J].Widener Law Journal，2010

[9]Szpringer W.Regulating the Market for New Technologies with Particular Emphasis on the Protection of Copyright[J].Problemy Zarzadzania-management Issues，2015，13(21)

[10]何天翔.音视频分享网站的版权在先许可研究：以美国YouTube 的新版权商业模式为例[J].知识产权，2012（10）

[11]熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J].法学评论，2017(3)

[12]吴汉东.网络技术革命与版权制度变革[J].中国出版，2015(23)

[13]Principles for User-Generated Content Services [EB/OL].http://www.ugcprinciples.com/，访问时间2018年4月5日。

[14]Fair Use Principles for User Generated Video [EB/OL].https://www.eff.org/pages/fair-use-principles-user-generatedvideo-content，访问时间2018年3月2日。

[15]Creative Commons [EB/OL].https://creativecommons.org/,访问时间2018年4月5日。

[16]李庆保.市场化模式专利当然许可制度的构建[J].知识产权，2016(6)

[17]1919年英国率先将当然许可纳入《专利及外观设计法》，其后德国、法国、俄罗斯等国家均建立了专利当然许可制度。