房地产开发项目土地出让前置条件的合理性

2018-07-24石仲峰张掖市房地产开发总公司甘肃张掖734000

中国建材科技 2018年2期

关键词：使用权管制用地

石仲峰（张掖市房地产开发总公司，甘肃张掖 734000）

1 引言

对于房地产开发用地来说，其开发用地的取得基本模式图如图1所示。城市土地的来源主要有两个方面，一方面是国有土地，另一方面是征收来的集体土地，然后城市土地经过划拨或者出让的方式成为房地产的开发用地。

图1 房地产开发用地取得的基本模式图

图2 房地产开发用地土地储备取得模式图

土地制度主要包含以下四个方面：收回、处理、储存以及供应等方面，而在房地产开发方面，其用地土地储备取得模式图如图2所示。理论界对于房地产开发用地的政府管制方面的看法差别很大。有些学者认为政府管制能够在一定范围内解决市场不足难题，在原来的基础上增强市场的活力和效率，提高居住条件的舒适度，促进房产价值的增值[1]。但也有学者认为，政府的手不应伸得过长，因为从长远来看，政府过度干预房地产开发用地，会对土地的供给造成某种范围内的障碍，反而抬高了房价。因此，政策的决定主要是基于某观点的倾斜，同时，政策的决定也会直接影响房地产开发市场的走向。因此，对于房地产开发项目土地出让前置条件合理性的研究，不只是具有理论上的意义，也具有很现实的意义[2]。

2 国有土地使用权出让合同的性质是行政合同

对于土地出让合同的性质在理论上一直以来都存在着很大的争议，政府的立法机关以及最高法院对其的解释也是一直在不断变化。土地出让合同的性质被定义成民事合同是在2005年6月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。虽然该文件开始施行，但是仍然有一些地方上的立法将土地出让合同的性质定义为行政合同[3]。如湖南省在2008年10月1日实施的《湖南省行政程序规定》，山东省2012年实施的《山东省行政程序规定》等。到了2014年的11月，全国人大常委通过了《行政诉讼法修正案》，在里面规定将土地征收补偿协议定义为行政协议。但是因为里面涉及到的条款没有明确的提出土地出让协议，所以还需要进一步的论证土地出让协议是否在该条款的范围之内[4]。

到2015年，我国行政诉讼法第12条11款将土地房屋征收补偿协议规定为人民法院受理诉讼的案由。行政诉法相关的司法解释认为，行政主体与行政对象依法签订的、具有行政权利义务关系内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。因此可见，行政协议是行政法的重要补充，是完善行政主体与行政对象双方权利义务关系的重要措施，既有行政管理方面的内容，也有民法上的平等性内容。虽然对于土地出让合同的性质，以上法律和司法并没有对其进行明确的规定。在以往的法律实践过程中，双方签订的征用土地补偿安置协议一般是按照民事协议来对待的，然而，由于行政法及其司法解释进一步明确，类似的行为应该被定性为行政协议。与土地征收补偿协议不同的是，土地出让协议不仅仅涉及到经济损失的核算与补偿，还涉及到土地的开发和利用。在符合规划和用途管制前提下，如何开发和利用好项目建设用地，对于完善城乡统一的建设用地市场以及确保国计民生工程的重大改善具有十分重要的作用。因此，土地出让协议也应该比照土地征收补偿协议，应作为行政协议来处理。

3 土地使用权的有偿使用制度是所有权在物权法意义的创设

在经济体制改革的前提条件下产生了我国的土地使用权有偿使用制度，因此土地使用权有偿使用制度具有十分鲜明的中国特色。在改革开放之前，我国的经济体制是计划经济体制，城市国有土地在这种经济体制下是由国家进行没有补偿且没有期限的划拨。但是这种行政划拨制度难以满足外商的需要，所以改革开放之后，为了能够吸引外资，让外商在国内进行投资建厂，我国施行了《中外合资经营企业法》，此后以场地使用权作为出资兴办合资企业的时代开始了。但是，随着改革开放的不断发展，企业生产经营需要更加长期并且更加稳定的土地权力。国务院在1987年的11月份开始在如上海、天津、深圳等地区进行土地使用权改革的试点。在这个过程中遵循的主要原则是按土地所有权和使用权分离，按照不同的方式将土地使用权根据一定的价格和年期出让，这些方式包括拍卖、招标以及协议等，同时出让后的土地使用权是可以进行转让、出租以及抵押等操作的，从此我国进入了以市场为手段配置相关土地资源的时代[5]。

4 解决问题的建议

对于房地产开发土地出让方面（行政主体）可能存在的问题，本文从政府方面、市场方面、政策方面等提出了相应的建议。

4.1 对于提高房地产开发用地的政府管制效率的建议

为了能够达到促进管制制度不断完善的目的，我们分析了现有的房地产开发用地政府管制的现状。对于房地产开发用地而言，从管制的角度来看，由于土地属于国有资产，为确保国有资产的保值增值，对于城市、县城、建制镇、工矿区范围内土地的使用必须在国有资产管理制度范围内，采用法律允许的、灵活的经营性机制来进行调整。这就要求政府要做到最大限度地降低机构之间的博弈动机，变“不作为”为“有作为”，完善与土地资产经营公司的政企分开职能，促进规范化、制度化、科学化的土地政府管制效果评价体系的形成。

4.2 完善房地产开发企业市场准入和退出制度的政策建议

在经济体制改革的环境下，房地产开发对于促进土地流转，改善国民居住环境具有重要意义。房地产开发企业如雨后春笋般不断发展。基于此，国家应出台相应办法，进一步规范房地产开发市场主体的资格准入制度，建立健全严格的市场准入及市场退出机制。应该以国家在面对房地产市场甚至是整个市场经济时的宏观政策为依据。对于我国现有的房地产而言，相关的企业规模一般都比较小，此外它们还相对比较集中，也就是说，构建市场化、法制化的房地产开发企业退出机制势在必行。否则，房地产开发企业就无法形成合理的规模以及合适的市场结构，当然也就不利于合理竞争秩序的形成以及房地产开发用地经济利益的获得以及合理使用房地产开发用地。这就要求应该做到以下几点：进一步提高市场准入门槛，实行项目准入管制；对高耗能、高排放项目不予立项审批。实施房地产开发企业资格准入与退出的动态资质管理，建立考核及信用评价机制；进一步细化房地产开发企业管制制度；促进房地产开发企业的行业自律及自我管理[6]。

4.3 完善房地产开发用地取得制度的政策建议

对于房地产开发用地取得制度政策的完善主要可以分为两大方面：其中一个方面是完善房地产开发用地取得管制措施，这就要求针对在我国房地产开发用地方面的问题，采用更加科学的政府管制制度、建立更加规范的土地规划体制、采取多样化的房地产开发用地供应量控制手段、进一步细化房地产开发用地获取的制度规则；对于这方面，我们可以做到以下几点，建设城乡统一的建设用地市场，同时引入竞争机制和约束机制，改土地出让制度为项目开发制度，严格禁止划拨土地的出让，在符合规划和用途管制基础上，进一步规范农村集体建设用地的流转。

4.4 完善房地产开发用地使用制度的政策建议

针对房地产开发用地使用过程中可能出现的重点问题和焦点问题，建议采取以下解决措施：一是对现有的土地使用制度进行改革，分享房地产开发的增益给被拆迁人；二是强化对于土地行政的管制，通过行政的权力来实现保护拆迁关系当事人的合法利益的目的。具体的做法为：明确政府角色定位；完善权利保障机制，建立利益平衡机制；有效解决开发用地利用过程中的利益分配不公的问题。