哈特的法律开放结构与自由裁量理论的反思

徐梓文

摘 要：法治而非人治的理念使得法律的决定性特征与自由裁量权看起来并不相容，因而我们需要在理论上为法律的决定性与自由裁量权在实践上的共存提供正当基础。哈特通过法律开放结构的提出，区分了法律中核心领域与边缘领域，为法律的决定性与自由裁量权的共存提供解决机制。然而哈特的理论依旧存在缺陷，一方面法律的开放结构不能证立，另一方面其理论论证与结论不能自洽，作者欲为弥补此不足尽绵薄之力。

关键词：开放结构；自由裁量权；法律的决定性；依法裁判

一、问题的提出

在面对疑难案件时，我们经常会产生对法官裁判的质疑，这在实质上体现出我们对法官自由裁量权是否存在及其内涵怀有不同的看法。而对自由裁量权看法的分歧，究其根本而言，便是对法律决定性和完整性的认识分歧，法律形式主义与法律现实主义之争的关键即在于此。法律形式主义持一种法典化的思维，认为法律是完整的，可以充分实现法律的可预测性，决定判决的结果。在这种体系中，法官裁判只需要进行三段论式的推理，司法就是一个机械的操作的过程，法官在此过程没有任何自由裁量权。在哈特看来，这种理论最终将形成所谓法学的“概念天堂”。与法律形式主义或概念主义相对立的是法律现实主义或规则怀疑论者，他们秉持“法律的生命在于经验，不在于逻辑”的理念。无论是轻率的怀疑论者即认为法体系不存在规则，抑或是较严肃的怀疑论者即认为法律不能拘束法官的裁判而只能仅仅预测法官的行为，都认同法律不具有决定性的特性，因而法官在判决中行使着不受法律限制的自由裁量權。

这两种理念或是全然肯定法律的完整性与决定性，否定法官自由裁量权的存在；或是持全然否认的态度，认为法官不受规则限制而是依凭经验或价值观等其他因素做出裁判。但是现实中的司法裁判却不是像这两种理论那么极端，而是既存在根据法律的涵摄而做出裁判，受法律内容的限制，又有在法律真空现象的存在的情况中司法案件根据法官的经验和自由裁量权做出判决。人类的有限理性决定了法律形式主义的理想不能实现，因而完全通过涵摄做出判决的意图也就不可能实现了，所以我们不得不需要法官的自由裁量权以解决超越人类立法能力外的特殊案件情况。既然如此，那么为什么关于自由裁量权是否存在的争议一直存在？

二、哈特的开放结构

哈特在其《法律的概念》一书中，提出了一种法律的决定性与自由裁量权共存的理论方案。他回应了法律形式主义与法律现实主义的论争，提出法律具有开放结构。这种开放结构的存在，意味着法律同时存在着核心领域与边缘领域，在核心领域法律发挥决定性的作用，而法律中边缘领域的存在为法官的自由裁量权提供基础，因而法律的决定性与自由裁量权并行不悖。

哈特主要运用了语言分析的方法对开放结构的存在及其内容进行论证。开放结构始于这样一个前提，即法律作为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是个别的对每一个人所下的特定指示。法律所意图提供的是一种一般性的行为标准，根据这种标准社会成员可以通过涵摄的方法实现法律的指引功能。这种一般化的行为标准主要可以通过两种方式实现：最大限度上使用一般化的分类词项（立法）以及最小限度上使用一般化的分类词项（判决先例）来达成。然而无论是权威性的实例（判决先例）还是一般化语言（立法）提供的都是有限的指引，仍然是不完整的或不确定的，因而需要人们的进一步选择。这种不确定性或者说“开放性结构”是我们为了提供一般化规则而使用一般性语言的结果，根源于语言的本质特征。魏德士认为，词语本质上的多义性、不确定性和变化性是法律概念不确定和开放的原因。这种语言上的开放性使得规则具有了开放结构。同时，这种开放结构不仅仅应当归因于语言的本质特征，还是人类存在必然要面对的困境的结果。人类对事实的无知以及对于目标的相对不确定性，是我们不能够实现法律形式主义那种希望制定出完全可以预测与决定而不需要选择的法体系理想的原因。开放结构具体体现为一般化规则存在核心领域与边缘领域的区分，即我们能够确定且清楚的是规则中的“典范”与显著事实，但对处于边缘地带的事例则无法给出确定的答案，这是法律对追求规则的确定意义和对具体个案的选择两种需求的平衡的结果。

在承认开放结构存在的前提下，哈特提出了自由裁量理论，认为在因为规则的开放结构而造成的法律空缺之处，由法院或官员根据具体情况，在相互竞争的利益间取得均衡，法院则在“裁量”中的发挥有限立法功能。在哈特看来，虽然语言和规则具有开放结构，但法律体系仍然主要是由具有核心确定意义的规则组成的。只有在面对边缘地带以及判决开放的领域时，法院或官员才发挥创造规则的作用，才有自由裁量权，而这种自由裁量权并不是法律现实主义者所认为的无限制的自由裁量权，而是一种受到规则核心领域范围限制的自由裁量权。

通过开放结构理论的提出，哈特采取了折中的姿态，部分肯定了法律形式主义与法律现实主义的主张：在法律开放结构的核心领域，形式主义的推理方法得以适用，确定的行为标准可以从法律中得出而不需要进行选择。在法律的边缘领域，应用法律现实主义的理论，认为法院的裁判是在创造法律，而不是在寻找已经存在的法律。他进一步强调“在这些十分基础的事物之边缘处，我们应当要欢迎规则怀疑论者，只是他们不要忘记了，他只是在边缘处才受到欢迎。”因而通过法律的开放结构这一理论模型，首先强调了在核心领域下，法官必须依据法律的确定性进行裁判，不得违背法律的确定性的法治理念，其次哈特认为在边缘领域法官可以运用自由裁量权做出裁决，在个案的判决中体现实质的公平。在他看来，通过确认法律的开放结构既实现了规则的一般化指引功能，回击了规则怀疑论的观点，也同时克服了语言的本质特征和人类困境带给法律的挑战，超越了法律形式主义与法律现实主义并提供一条中间道路。这既能说明法律的决定性与自由裁量权可以共存，也为其存在提供了证明。那么哈特通过开放结构提出的自由裁量理论能够实现其证明目的么？

三、哈特自由裁量理论的缺陷

哈特的自由裁量理论以开放结构为前提，法官的自由裁量权为其结论，实现法律的决定性与自由裁量权的和谐。然而一方面开放结构本身存在着缺陷，另一方面其理论中对于自由裁量权的使用所指的范围也是不同的，这使得哈特并未能实现其理论目的。

1.作为理论前提的开放结构

哈特将法律界定为由初级规则与次级规则组成的法体系，因而将自由裁量理论的前提即法律的开放结构等同于规则的开放结构，进一步认为这种规则的开放结构在更深层次上归因于语言上的开放结构。然而哈特对于这种多层次开放结构的之间的关系并沒有给出足够的论证与说明，而直接在其理论中默认多层次开放结构的逻辑关系。比克斯批判了哈特的开放结构理论，认为其在使用“开放结构”这个概念时，“经常交替的把他运用于语词、语句和规则之上，这说明哈特在表达这个看法时不够精确、也不够准确。”利昂斯认为一般条款的开放结构是一回事，规则的开放结构是一回事，法律的开放结构又是另一回事。在其理论中，哈特在同一种意义上使用语词、语句、规则以及法律的开放结构，将法律的开放结构等同于其他层次的开放结构。然而这多层次的开放结构并非互为充分必要条件，因此这种不同层次的开放结构混用不仅使得核心领域与边缘领域的区分不能成立，也使得法律的开放结构这一自由裁量理论的前提不能成立。

首先，语词上的开放结构不同于语句、规则上的开放结构，这就意味着从语言出发不能确立法律规则的开放结构。为了人类交流的需要，语词是多义的及变化的，内在的具有开放性的特征。语句虽然主要由语词组成，但还加入了语法、句读等元素，语句的开放结构并非必然源自语词的开放结构。即使语词与语句具有开放结构，规则也可以通过逻辑关系以及规则中其他的语词或语句克服开放结构。同时，规则的开放结构也不必然可以从语词的开放结构中得出，无论是语法还是逻辑关系，都有可能造成规则开放结构的存在。其次，即使我们承认规则上的开放结构并以此作为论证基础，也不能证成法律上的开放结构。一方面，法律的开放性不必然归因于规则的开放结构。人类面对对事实的无知与目标相对不确定的困境，这种内在于人类的困境是法律采用开放结构的原因，而非规则的开放结构存在的结果。另一方面，正如语词、语句和规则开放结构的关系一样，如果将法律看作是由规则组成的法体系，我们不能忽视除规则外其他组成法律的要素的存在。例如规则虽然存在开放结构，但法体系通过规则与规则之间的逻辑结构，可以克服规则的开放结构是可以得到克服的，因而法律也不是必然具有开放结构的。

2. 开放结构与自由裁量无关

我们即使忽略上述内容中哈特提出的法律开放结构存在的缺陷，承认法律具有开放结构是自由裁量理论的前提，然而哈特在论证中对自由裁量权这一概念不同程度的使用，也是其自由裁量理论并未成功的原因，也同时意味着未能实现调和法律一般指引功能的决定性与法官的自由裁量权的目的。

在区分法律的核心领域与边缘领域后，哈特通过对边缘领域的说明而对自由裁量权进行论证。在法律的边缘领域中，人们不存在普遍的共识，而是同时存在着赞成与反对的态度与理由。面临着不同主张与利益的冲突，法官需要考量相关面向，这种在不同方案中做出选择是自由裁量权的实现方式。这种语境下，边缘领域并不意味着法律在这种情况下是不存在的，而是意味着意见的冲突与多种选择的存在。

德沃金在《认真对待权利》一书中按照自由裁量权的强弱将其分为三种程度：第一种最弱意义上的自由裁量权是指出当上下文含义模糊或不明确时，法官在适用标准的过程中必须进行判断，这种意义上的自由裁量权受到了理性个人以不同方式解释标准的限制；第二种较弱意义上的自由裁量权强调了法官决定的最终性，如果其他人对这一裁判或决定无权撤销，那么法官就具有自由裁量权；第三种是最强意义的自由裁量权，这种情况中如果法官不为确定准则或标准约束，那么法官便具有自由裁量权。在德沃金与哈特著名的论战中，德沃金对哈特的所代表的实证主义法学进行了严肃的分析。德沃金指出，哈特在其著作《法律的概念》并没有对法律原则和法律规则进行详细地说明。德沃金认为，哈特所提出的承认规则却不能有效区分和识别法律原则与法律规则。同样的，对于自由裁量理论，德沃金秉持其观点，认为在疑难案件中可以援引法律原则进行说明。

可以看到，哈特从开放结构所能够推导出来的自由裁量权是一回事，而在这之后其试图论证存在的自由裁量权是另一回事。应当明确的是，在这两种不同程度的自由裁量权的背后，反应出的是对法律的不同认识。哈特虽然肯定法律存在核心领域的决定性，但对于法律的边缘领域的性质并不明确。如果法官是在边缘领域的意见冲突中做出理性选择，那么法律在边缘领域仍具有约束力；如果法官在边缘领域是在进行有限立法的话，那么法官就处于一种不受法律限制的状态。他对两种不同自由裁量权的混用以及这种混用反映出他对法律的冲突认识，致使其从开放结构中得到的自由裁量理论不能成立。

参考文献：

[1]J. M. Kelly：A Short History of Western Legal Theory， Oxford： Oxford University Press， 1992， pp. 311-312.

[2] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版.

[3]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版.

[4]陈景辉：《“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论》，载《中外法学》，2011年第4期.

[5]Brian Bix， Law， Language， and Legal Determinacy， Oxford： Clarendon Press， 1993， p.18.

[6]David Lyons， ‘Open Textureand the Possibility of Legal Interpretation， Law and Philosophy， 18 （1999）.

[7]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版.