依法治国的实体价值探究

李启义 谢佳芮

【摘 要】依法治国是十九大的核心词汇，依据让人民群众满意的法律制度来治理国家是其应有之义，实施科学民主的社会管理。仅仅“依法”不足以让人民满意，还要依“人民满意的法”，这才是依法治国的应有之义。以我国家长惩戒权为视角，我国家长惩戒权的立法空白以及频频出现的对儿童的家暴事件，规范家长惩戒权的立法工作日益成为解决对未成年人保护问题的迫切需要，这是依法治国的实体价值体现。通过对家长惩戒权的立法阐述分析，揭开依法治国实体价值的面纱，结合对中华法系的法律继承对依法治国推进的重大意义，就如何在实现依法治国的实体价值来展开论述。

【关键词】依法治国；家长惩戒权；实体价值；行政立法

一、依法治国背景下的家长惩戒权立法

我国是社会主义法治国家，依法治国是新时代背景下的新要求。作为具有社会性的群体，我们有着与其他动物群体不一样的生活习惯和方式，要通过立法来确定行为规范和准则，促进社会文明。现代立法是国家性行为，是国家在结合国民意志的基础上的体现统治阶级意志的社會规则，因此法律不是绝对公平的，法律对统治阶级是绝对公平的，对被统治阶级是相对公平的。依法治国的实体价值在于，在法治基础上尽可能的依据让人民满意的法制来治理国家和社会，正如党中央提出的“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”一样，依法治国不一定是社会公平正义的体现，所谓公平正义是建立在符合社会价值取向的结果，法律具有滞后性、有限性，法律的制定不可能考虑到方方面面，因此会出现法律与道德脱节的情形，此时此刻“依法治国的实体价值”就受到挑战。具体来说，依据的法律与社会价值观冲突，继续“依法治国”会导致道德沦丧，社会价值取向扭曲，放弃“依法治国”又会失去国家的公信力。依法治国在应包含两层意思：第一，无法可依不可取；第二，依据恶法不可取。要实现依法治国的实体价值的核心在于立法，并且是适应社会发展符合伦理道德的法律。

任何权利都需要被限制，才能更好地实现权利，实现整体利益。就如很多国家把生命权当成是法律限制的权利，如印度、马来西亚、新加坡、孟加拉国、巴基斯坦，自杀被认为是一种犯罪的行为i。人是群体性生物，需要牺牲一些个人权利才能维护稳定整体利益。在家长惩戒权这个问题上也是如此，我们不能仅仅把家长惩戒权当成一种自己的权利，还要把这份权利让渡一部分给社会整体的理念，维护好整个社会的价值取向，实现个人利益与社会整体利益的协同。谈到依法治国，必须要谈到权利。法谚有云：对于公民而言，法无禁止即自由。另一方面的论述即对公民而言，法律禁止不可为。国家是由社会成员共同让渡出自己的一部分权利，组成的一个集中了所有社会成员让渡的权利的强有力的公权力，这个权利的运行由这个社会的部分的人来组织，这些就是管理公权力的人。关于社会成员是否愿意让渡权利，愿意让渡多少权利，对每个人而言是不一样的，但是当公权力集中后，被少部分社会成员（即统治阶级）掌握，然后公权力就不仅仅体现全体自愿让渡权利的社会成员的意志了，而是带着少部分人的意志结合自愿让渡权利的社会成员意志来运行公权力，这种强大的公权利的运行，就会强迫其他非自愿让渡权利的社会成员强制让渡部分的权利及时这种让渡权利的方式是不自愿的，让渡权利的多少也是不确定的，因为非自愿让渡权利去组成公权力，因此这部分社会成员的心理预期让渡权利的多少就会与自愿让渡让权利的社会成员产生差距。但是这部分非自愿让渡权利的社会成员依然是公权力运行下的社会成员，这就是被统治阶级。我国是社会主义国家，人民是国家的主人。人民群众是国家的创造者，在国家中属于统治地位的统治阶级，全国人民代表大会是我国最高权力机关，代表全体人民行使由人民自愿让渡出来集中而成的国家权力。代表全体人民的权力机关全国人民代表大会及其常委会是制定法律的权力机构，这就保障了我国依法治国的正确性的法律依据，代表全体人民意志的全国人民代表大会审核通过的法律，具有民主性和合理性。法律的目的应该是是保障公民权利，保障权利是核心。没有绝对的权利，应为在保障他人权利的同时，会限制他人去侵犯他人权利。

二、家长惩戒权在我国的立法现状

就目前我国的现行法律中，并没有明确记载“惩戒权”这个词，但是在现行生效的《中华人民共和国婚姻法》中规定有，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。未成年子女对国家、集体或他人造成损害的，父母有承担责任义务。即，有保护和教育的权利，保护简言之就是保护未成年子女的人身权和财产权不受侵害，法律赋予的家长教育子女的权利，同时也要求了家长对子女加以保护。从这个点可以看出，我国现行《婚姻法》的立法态度，更倾向于支持家长对子女“教育”。何为”教育“？简言之就是父母对未成年子女的生理和心理成长合理的指引，当他们出现偏差时要予以纠正和教育，其中隐含了”惩戒“，因为这也是一种教育的方式。由此可见，惩戒权与教育权紧密关联，惩戒也是教育的一种方式，是教育的内在要求，父母在行使教育权时总是结合着这个方式，甚至在一定程度上惩戒被家长当成必不可少的教育手段。家长“惩戒权”在法律上也有着一定的承认，惩戒的方式在法律上是有所限制的，但并不是完全禁止的。《刑法》就明确规定了虐待罪（虐待家庭成员，包括家长对子女的虐待，构成刑事犯罪的要处以刑罚，虐待罪为亲告罪，特殊情况为公诉罪），也是限制着家长惩戒权的行使，要提出的是只有造成严重后果、长期虐待才构成该罪。所以说，法律对于惩戒权是处于一种限制但有所容忍的态度，以至于很多家长不知不觉逾越法律底线，把法律所赋予的一定程度教育权中附带的惩戒权过度行使，以至于触犯刑法。例如南京虐童案，就是一个典型的例子，以教育为名去惩罚孩子，最终触犯法律，身陷囹吾。还有就是普通犯罪，故意伤害罪的刑罚。故意伤害他人身体属于故意伤害罪的范畴了，不再以虐待罪处刑，会以更严厉的方式量刑。加大对虐待儿童的当事人进行惩罚，进以遏制。若造成死亡和严重伤害的可除以重刑。

三、对家长惩戒权的法律移植的探索

（一）加拿大、美国对家长惩戒权的立法规范

加拿大现行《刑法》第43条规定，家长、教师或监护人使用体罚的方式教育孩子，只要合理、适度，就不属侵权，只要家长教育子女的方式要合理、适度，否则将会受到法律的惩罚。当然，如果孩子不听话和不服从教导时，家长是有权利为了孩子的最佳利益，合理地体罚孩子，这种体罚并不违反宪法和刑法中规定的体罚条款。也就是家长可以对孩子进行合理的惩罚，至于方式者又较为明确的限制。

在美国，政府对儿童保护力度大，相关的行政性立法也比较完善。这些法案通过多种途径保护儿童，包括规定确认儿童遭虐待与忽视的最低定义；在儿童面临紧急危险时赋予州紧急介入家庭和保护儿童的权力；当临时安置影响儿童福利时尽量提供一些长期安置的可能性；投资开设一些预防和治疗项目以保持家庭的健康和完整，并从根本上预防儿童虐待和忽视等。美国法律规定政府在保护儿童方面的职责：假设某未成年人被虐待，警局或社会福利署在接到举报后，会派出专职社会工作者立即赶到现场，对监护人及受虐待孩童进行了解调查，法院则根据调查结果来确定是否将该孩童返还监护人，假设不再适合由监护人抚养，则将会送到福利院。

（二）借鉴国外法律对我国家长权领域的刑事立法建议

第一，对现有的刑法罪名在立法的基础上加以修改，虐待和遗弃不能囊括惩戒失衡的所有情形，换句话说就是法律对惩戒失衡的惩罚深度和广度均不够，很多惩戒失衡的行为可能被法律惩罚所遗漏。对此，立法机关应该把虐待罪和遗弃罪的犯罪构成要件降低，通过对犯罪构成要件的降低来达到强化对滥用家长惩戒权的行为人的处罚。另一方面，要加重上述两个罪名的刑事处罚，就目前的刑法对虐待罪、遗弃罪的量刑还是过轻。虐待罪与遗弃罪的量刑应当以故意伤害罪的量刑为参考依据，触犯该罪的，处三年以下有期徒刑，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。另外，不应该将虐待罪和遗弃罪列为亲告罪，这大大降低了对涉嫌触犯该罪名的犯罪份子的处罚可能性。将上述两罪名列入公诉罪应该是未来立法趋势，未来的立法机关应当将虐待罪和亲告罪列为公诉罪，充分利用国家司法力量去惩罚惩罚失衡的家长行为。

第二，建议设立一个新的罪名：滥用家长惩戒权罪。这个罪名定位是虐待罪和遗弃罪的一个补充性罪名，当惩戒失衡既不符合虐待罪又不符合遗弃罪时，就以该罪论处，充分多元化地在刑事领域保护未成年人的权益，针对家长处罚孩子的行为进行立法限制，用刑法的手段来威慑其行为，该罪名构成要件，凡滥用家长惩戒权，惩罚儿童，优先适用虐待罪、遗弃罪，不构成虐待罪、遗弃罪的，以滥用家长惩戒权罪论处。

四、结合家长惩戒权立法探讨依法治国的实体价值

（一）依法治国的核心是其实体价值

依法治国是近年来的热点问题，家长惩戒权立法也是热点问题，一个是国家宏观上的治国政策，一个是国家在社会管理中需要解决的具体问题。通过对二者的结合，宏观结合具体，透视出依法治国的应有之义。对依法治国进行研究的学者不在少数，也不再赘述现有的观点。在本文中提到的家长惩戒权与依法治国的结合，是为了强调中华法系的重要性，是为了通过对家长惩戒权立法的研究探讨思路来阐明依法治国的实体价值与程序价值的内在含义，具体来说就是：当前家长惩戒权的立法不具有让人民满意的效果，这是依法治国的实体价值缺失，另一方面，严格按照现有法律去管理社会，解决家长惩戒权的问题，表面上看起爱符合依法治国的要求，当实际上却是仅体现程序价值而已，要实现二者的结合必须要从根源解决问题，从法律制度上改变。体现依法治国的实体价值，要求立法机关结合中华优秀的传统文化修改缺失与道德脱轨的部分，是法律更具有适应性和灵活性。另一方面，要制定专门的关于规范道德与法律衔接的法律，在具体问题是开展法治研究，旨在通过研究解决道德与法律脱轨的解决方案和应对策略。司法机关在法律的适用上，要更加灵活应对，不能一成不变，通过制定司法解释以及研究判例后制作研究报告提交全国人民代表大会及其常委会提出立法建议。在没有司法解释也没有新的立法情况下，要结合实际适用法律原则判决，穷尽规则即用原则。司法机关作为国家司法权力的行使机关，保障依法治國的实体价值。行政机关在实施社会行政管理上，要切合实际做到普遍性与特殊性相结合，做好让人民群众满意的父母官，在制定行政法规和地方性法规时，要集思广益，听取群众意见，结合地区文化特点和群众生活习惯，要做到政通人和前提是尊重传统文化，最典型的就是土葬的习俗，土葬暂且不评价是否为陋习，但是某些地区对于延续了几千年的土葬文化就是一个文化，一个习俗，而且是该地区群众的头等大事，何为养老送终，葬礼就是核心。因此，结合家长惩戒权来说，对于家长惩戒权要在结合传统文化的基础上，实施限制，但这种限制应该是符合当地传统文化的，在某些地区有割礼，这是传统文化，虽然被大多数现在人所摈弃的陋习，甚至孩子的父母本身也是不情愿的，但是文化在那里，我们是否应尊重一些或者去帮助其改变？比如为有割礼的地区群众送去卫生的刀具、麻药、消毒药品，建议简化割礼等等方式，慢慢的去改变，不至于被抵触。

（二）对中华法系的法律继承是推进依法治国的内在要求

提到中华法系，不禁感叹五四运动的“打到孔家店”，中华法系数千年的积淀毁于一旦，自从五四运动后，中国的法制发展就失去传统文化的熏陶，一味的引进引进引进，通过法律移植的方式艰难发展着，历史上的三次大的法律移植：①第一次大规模法律移植是民国时期的，借鉴德日。②第二次大规模法律移植是新中国建立后，借鉴苏联③第三次大的法律移植发生在20世纪前后，借鉴欧美。中华法系在现有法律中的缺失，确实是遗憾。一个有传统文化的法律体系，在推行的过程中更能深得民心。传统文化中的父债子还杀人偿命，在现在的法律体系已经不适用了，父债不需要子还，杀人不一定枪毙，令人费解。法律在进步，我们在适应法律进步，并非一成不变。中华法系的法律制度积淀着中华民族数千年的文化基础，是最符合我国人民的内在的对法律制度的满足的，而通过对国外法律制度体系进行法律移植的大多数现行法律缺少符合我们国情的文化基础和历史因素，具备科学性不具备合理性，这里说的合理性是指道德与法律的内在联系。法律的发展应该是法律移植与法律继承并举，就如毛泽东同志提出的“从农村包围城市”的革命之路，既要学习马克思主义的先进思想，也要结合本国的国情。依法治国的发展，应当在法律继承的基础上进行法律移植，在此基础上的法律体系对于依法治国的国策才是最符合时代性、历史性、适应性的，这样的依法治国才是让人民群众最满意的。依法的实现应该是实体实现与程序实现两个层次，所谓程序正义就是表面上的依据“法律”来治理国家，不去考虑“法律”的正当性、适应性、以及人民群众的满意度。所谓实体实现就是依法治国真正让人民群众感受到满意、幸福、公正，这才是最核心的部分。我相信，在我们中国共产党的领导下，在中央全面依法治国领导小组的领导下，在习主席的领导下，继承中华法系和体现实体价值的依法治国的那一天将会到来。

注释：

i印度《刑法》第309条，该法条规定，自杀未遂是一种危害社会秩序的罪行，因此可以被判处一年监禁并处罚金。这条法律的立法精神来自印度宪法第21条，即“印度公民的生存权和人身自由受法律保护”。

【参考文献】

[1]付子堂. 法理学进阶[M]. 北京：法律出版社，2013

[2]高铭暄. 刑法学[M]. 北京：北京大学出版社，2013

[3]张晋藩. 中国法制史[M]. 北京：高等教育出版社，2007

[4]王丽萍. 论家庭对未成年人的保护——以父母照顾权为中心[J]. 法商研究，2005（6）：34-41