不能犯理论的现状和存在的问题

摘 要：我国传统刑法理论认为将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂，该种分类较容易导致思维认识上的混乱。而本文则欲以通过对不能犯理论的历史沿革的探究摸索出不能犯理论本质核心为何。我国在处理不能犯问题上，以往习惯于以抽象的危险说为基础，故在不能犯处理过程中，具有较大的主观归罪的嫌疑，扩大了未遂犯的处理范围。为改变我国以往传统的刑法观点，通过对德日两国不能犯发展轨迹进行比较，认为不能犯理论建构的两大基础便在于未遂犯的处罚依据和行为危险的判断方法。在德国客观未遂论和主观未遂论的两大基本立场的对立中，客观的危险说，既修正的客观的危险说获得现代刑法学界对不能犯处罚依据

和危险判断方法的认可。

关键词：不能犯；危险性判断；未遂犯；手段不能

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0072-03

作者简介：胡威，中南财经政法大学法律硕士教育中心，2017级法律硕士（法学）。

一、我国传统刑法不能犯理论及其问题①

我国传统刑法理论中将犯罪未遂做出分类：分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，能犯未遂和不能犯未遂。犯罪未遂中能犯未遂和不能犯未遂是以行为实际上能否达到犯罪既遂为标准。笔者认为该种分类一般容易导致个人在理解不能犯概念上出现认识上的混淆，本文的观点则是主张未遂犯和不能犯完全两分，以危险为判断标准，不能犯仅指不成立犯罪，不可犯的行为②。在我国传统理论的观点支持下，同时将犯罪构成要件分成基本的构成要件和修正的构成要件③。而不能犯未遂可罚的原因便在其符合了修正的犯罪构成要件，从而实现了主客观相一致具有了刑事上的可罚性。

通过对我国传统刑法理论对不能犯未遂处罚流程的剖析可知，其问题存在以下几个方面：

第一，将犯罪构成要件人为性的划分了基本的犯罪构成要件与修正的犯罪构成要件导致在区分犯罪既遂和犯罪未遂发生理论矛盾。具体表现为，通说认为犯罪构成要件是一个主客观相一致的统一体，那么在这个种概念之下的基本犯罪构成要件和修正犯罪构成要件则应当同样是一个主客观要件的统一体或者说是都是各要件完整齐备构成要件模式，于是就会出现在犯罪成立这一层面适用的“犯罪构成”概念存在不同语义，不具有同一性，从而导致既遂和未遂的适用犯罪构成要件并不同。

第二，我國传统刑法理论是以抽象的危险说为基础的主观主义的表现。以两个案例表征：案例一，行为人甲企图用无色透明重金属混入乙的水壶中以此将乙置于死地但实际上因错误认识将白糖加入水中。通说认为，案例一符合故意杀人罪的犯罪构成，然后适用未遂的法定刑，但若是将案情变为甲认为乙在睡醒之后服用糖水将会死亡，而通说观点则认为不构成犯罪。我国传统刑法理论的主要的判断标准在于行为人一旦表现的主观犯意，且其犯罪计划存在危险性，不论是否造成法益侵犯结果一律认为构成犯罪。故在不能犯的处理过程当中，通说具有较大的主观归罪的嫌疑，在一定程度，通说认为不能犯未遂具有可罚性，扩大了我国的刑法处罚范围，不利于刑法谦抑性的保持，不利司法人权的保障，

二、德国不能犯理论的发展及其存在的问题

在以三阶层体系判断犯罪成立的德国在长期的历史探索中出现了对未遂犯处罚根据的两种理解思路——主观未遂论和客观未遂论。前者将未遂犯的可罚性诉诸于行为人表露出来的犯意的危险，后则认为未遂犯的处罚根据在于行为的客观危险。根据未遂犯的处罚根据理论，某一未遂行为要么因为其具有可罚性而成立未遂犯罪，要么因为其不具有可罚性而不成立未遂犯罪，是不能犯。主观未遂论和客观未遂论在形式上都是将未遂犯的可罚性诉诸于危险概念，但是两者对危险的理解有根本差别。

（一）客观未遂论的发展及其问题

在德国历史中客观未遂论从费尔巴哈开始，其在对《克莱茵肖罗德案草案》的批判中认为：“其不是将犯罪者作为对外在的法的违反者，而是将其作为持有不道德情感的罪犯”④，从而在1808年由其起草的《费尔巴哈刑法典草案》明确规定⑤不能犯的处罚原则⑥。同时费尔巴哈也规定了处罚未遂犯的两个条件⑦。其后米特迈尔（M）在继承费尔巴哈的客观未遂论的基本观点的同时也对其理论进行批判，产生了绝对不能和相对不能学说。米特迈尔的主要目的在于解决费尔巴哈对未遂犯罪限定过窄的问题。同样反对米特迈尔观点的学者认为区分绝对不能和相对不能的判断标准模糊，缺乏根据具有不确定性和恣意性。

其后李斯特则在协调主客观理论的基础上提出了以因果关系的条件说为前提的具体的危险说⑧。故可知李斯特的具体危险说在危险判断的时间点、标准、材料和费尔巴哈的纯粹客观说，米特迈尔的绝对不能和相对不能学说发生了一个较大的区别。之后科里古斯曼则以相当因果关系理论为基础来重构具体危险说。

故对于费尔巴哈的纯粹客观说而言，其重点在于费是通过行为的外部表现来判断行为的可罚性，可罚的标准便在于其行为与损害结果是否具有因果关系，若有则该行为具有刑法上的可罚性，而在面对客观的损害结果没有发生的时候，则费尔巴哈主张在事后通过自然科学的因果法则来判断客观危害结果是否绝对不可能发生，若是绝对不可能发生则不可罚。若严格贯彻费尔巴哈的纯粹客观说，假设行为人藏匿在乙的房间内，等半夜时分扬手向床头砍去，但乙在十分钟前出去上厕所，后被人喊走，通过事后的自然科学的因果法则，则该行为具有危险性，不成立犯罪。或者说任何行为时未遂的状况，在事后以自然科学的因果法则都有其绝对不可能发生的原因，那么在费尔巴哈的主张下则会把犯罪未遂的适用范围大幅度缩小。

而米特迈尔在避免上述问题的重复而提出绝对不能和相对不能区分学说⑨。绝对不能是指任何情况下结果都不可能发生侵害法益结果的情况；所谓相对不能，即因为偶然的、特别的事情导致结果不发生的情况。其判断资料是行为时所存在一切客观情况，判断标准是以一般的科学人的角度进行事后判断危险。现有的理论下，大多数学者对该主张的批判主要表现在三个方面：第一，模糊了对行为危险判断的所要求的客观危险性，将处罚范围扩大至本无危险性的行为。第二，绝对不能和相对不能区分标准具有模糊性。第三，由于同样是以客观因果规律为基础所以最终依然以结果是否出现为判断标准，在一定意义上并没有跳脱出纯粹客观说的桎梏。李斯特则从原有的客观学说上进行了大刀阔斧的重构，将危险判断的时间点由事后提前至事中，同时将判断资料改为以一般人的认识情况加上行为当时的特别认识情况，判断标准是以普通人的认识水平对行为危险性进行判断⑩。而等科里古斯曼将相当因果关系理论引入，则将具体危险说的因果关系判断标准从自然科学的判断向社会学意义的判断转变。所以在这一阶段，具体危险说则在根本上脱离了原有客观主义的桎梏。但是同时存在理论上不自洽：第一，针对行为人特别认识情况，无法逃离对其事后判断；第二，在对事实错误的案例中如对所采用的手段的性质事实发生了错误认识，则在实物操作上则仅能从行为人的主观状态上作为危险判断的依据，则此时与抽象危险说的结论，逻辑论证过程基本一致。第三，危险判断标准改变导致既遂犯和未遂犯的受刑法管制的法律依据产生分裂。既遂犯在于侵害法益等而此时的未遂犯的处罚标准是一般人危险感，一般人的社会安全感受到侵害○11。

（二）主观未遂论的发展及其问题

布黎在其之后提出纯粹主观说，其以条件说为基础认为未遂犯的处罚依据不在于单纯的犯罪意思而在于通过行为所表明的意思○12。在该主张下除了迷信犯之外所有表现了反法意思的行为都应当被处罚。同样在该逻辑架构上也无法解释迷信犯不可犯的原因，在一定程度混淆了既遂犯和未遂犯，盲目的扩大犯罪范围，不利于人权保障

科勒尔在1890年提出“计划的危险说”，从而明确抽象的危险说基本内容：“其认为重要的该行为是如何被实施的、是如何被计划的，法秩序的危殆化才是决定性因素，对其而言必要的是在自然法则上能够引起结果的计划已经特别的表现于外部”○13。而最后由芬格完成了抽象危险说的建构，其将危险性的判断时点放置实行的着手点，判断资料在于行为人的主观认识或犯罪计划，判断标准在于一般人认识。以一般人的认识水平进行判断模糊了犯罪概念本身，导致无法准确的描述和确定应被刑事处罚的行为范围。同样也使的现有的犯罪构成要件理论虚设化，不再具有确定性，一切以一般人的认识为转移。同此判断标准也存在设定的模糊性。

麥兹格通过将法益概念精神化，在判断未遂犯处罚依据中引入一般人观点，认为未遂犯的处罚依据在于其未遂行为动摇了公众对法秩序的信赖○14。将此客观要件引入主观未遂论中协调主观未遂论被诟病的主观归罪的理论缺陷。至此印象说成为德国不能犯理论处罚的通说。大多数学者对印象理论的批判集中在：第一，印象理论直接将未遂犯的处罚理由诉诸于刑法的目的，直接在整个刑法理论根基性命题中推导具体法律问题的结论，逻辑推演过于粗暴；第二，法秩序动摇的具体表述、判断标准和概念的模糊使得印象理论缺乏实践具体的可操作性。第三，动摇公众的法秩序信赖这一客观要素与抽象危险说的本质并没有区别，其所依据的依然是外化的犯意行为对社会心理造成的冲击，动摇法秩序信赖这一所谓客观要素无法确定是通过普通人经验判断还是从一个社会量化标准上进行判断○15。故印象说本质上依然无法给不能犯处罚依据带来一个妥善的回应。

通过对上述不能犯理论的发展过程的描述可知—不能犯理论的本质目的在于正确的确定未遂犯的处罚范围，将不必要划入未遂犯适用刑法的行为予以排除。不能犯问题的核心争论点就在于应当以主观未遂说还是客观未遂说为未遂犯的处罚依据，换句话说则是刑事责任的基础到底是在于行为人法敌对态度还是行为人行为造成了客观法益侵害○16。而各国在回答这一问题中提出了两大理论流派，一则客观未遂说含纯粹客观说，绝对不能和相对不能说，具体危险说，客观危险说；二则是主观未遂说包括纯粹的主观说，抽象危险说和印象理论○17。而在这些理论所围绕的核心的本质问题则是如何界定危险概念，如何进行危险判断。之所以在认知不能犯问题的本质上需要确认未遂犯的处罚依据，是因为不能犯这一个概念在刑法理论体系中的特殊地位。正如前文所述，在着手之后未完成的犯罪行为中只有两类——未遂犯和不能犯，在当我们进行未遂犯评价的同时，也既是在另一个侧面将不能犯在未完成犯罪的行为剔除。

[ 注 释 ]

①我国传统刑法理论认为不能犯是指行为人由于对行为对象或手段的认识错误，导致行为不可能达到犯罪既遂或者犯罪不可能实行终了的情况，从我国现行刑法23条规定可知我国尚无不能犯的特别规定.

②张明楷.刑法学第五版[M].北京：法律出版社，2016：352.

③高铭暄，马克昌主编.刑法学（第七版）[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2011：50.

④陈家林.德国的不能犯理论及对我国的启示[J].刑事法评论，2007.

⑤“未遂，在外部行为与所意图的犯罪之间没有任何关联时，既依据自然法则犯罪绝对不可能发生时不罚”.

⑥托马斯，魏更特.刑法未遂论在德国的发展[J].法学家，2006.

⑦Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in DeuTschland geltenden peinlichen rechts，14A.（Herg.V.Mittermaier），CieBen1847S.71.：“一，并非由于自己的意思改变而是由于外部的障碍而导致未遂的场合；二，行为依据自身的外部特性与意欲的犯罪之间具有因果关系”则是费尔巴哈的客观未遂论的可罚依据”

⑧陈家林.德国的不能犯理论及对我国的启示[J].刑事法评论，2007.

⑨安素洁.不能犯研究[D].西南政法大学，2015.

⑩陈家林.德国不能犯理论及对我国的启示[J].云南大学学报法学版，2007（3）.对具体的危险说描述.

○11陈家林.德国不能犯理论及对我国的启示[J].云南大学学报法学版，2007（3）.对具体危险说的分析.

○12陈家林.德国不能犯理论及对我国的启示[J].云南大学学报法学版，2007（3）.

○13陈家林.德国不能犯理论及对我国的启示[J].云南大学学报法学版，2007（3）.

○14托马，魏更特.刑法未遂论在德国的发展[J].法学家，2006.对德国未遂处罚依据沿革的描述.

○15黄悦.从危险概念看不能犯的判断[J].现代法学，2015（4）.

○16张明楷.刑法学第五版[M].北京：法律出版社，2016：352.

○17陈家林.德国不能犯理论及对我国的启示[J].云南大学学报法学版，2007（3）.对不能犯学说的基本立场的分类.

[ 参 考 文 献 ]

[1]廖万里.我国刑法中的不能犯界说——以危险判断学说为基础[J].法商研究，2005（5）.

[2]郑泽善.论未遂犯与不能犯之区别[J].中国刑事法杂志，2005（5）.

[3]郑军男.不能未遂犯论证——“客观危险说”批判[J].法制与社会发展，2002（6）.

[4]黄卿堆.不能犯问题研究[J].政法论丛，2002（4）.

[5]陈家林.论刑法中的危险概念[J].云南大学学报法学版，2007（3）.

[6]陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势[J].中外法学，2011（2）.

[7]黄悦.从危险概念看不能犯的判断[J].现代法学，2015（4）.

[8]陈家林.德国的不能犯理论及对我国的启示[J].刑事法评论，2007.

[9]安素洁.不能犯研究[D].西南政法大学，2015.