我国商事仲裁机制的重大缺陷

2018-07-07朱东兴

成长·读写月刊 2018年7期

朱东兴

我国现行《仲裁法》颁布于1994年，2009年时进行了一次修订。从仲裁法的运行看，仲裁法已经严重脱离了社会实践，仲裁法规定的程序已经成为部分人谋取当事人利益的保护伞。

一、仲裁机构的设置由地府政府决定是仲裁机制的先天缺陷

仲裁机构是打着民间机构的标签出世的。但是，我国《仲裁法》规定，“第十条仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府組织有关部门和商会统一组建。”

上述条款的核心思想：仲裁机构的小命在政府手里。实际上，各地仲裁机构的主任都是由当地的党委考察，人力资源和社会保障部门下发命令任命的。仲裁委员会会组成人员中必有当地政府国资委官员。我们举例看南方某省级仲裁委员会的组成人选：

1、中国国际贸易促进委员会该市委员会主任。2、该市人大常务委员会法制工作委员会主任。3、该市人民政府法制办公室主任、党组书记。4、甲大学法学院某教授。5、该市工商业联合会副主席。6、该仲裁委员会前任主任。7、该市人民政府国有资产监督管理委员会主任。 8、乙大学法学院院长。9、丙大学光华法学院教授。10、该市司法局局长。

从上面仲裁委员会委员的名单可以想象：如果一个非国有公司与该市的市管国有公司进行仲裁，仲裁庭将按照如下队列组成：首席仲裁员由仲裁委员会主任担任，市管国有公司选定市国资委主任担任仲裁。由于实行少数服从多数的仲裁表决机制，非国有公司的输赢在选定仲裁员时已经决定了，根本不需要再开庭，即可直接进行裁决。

二、没有监督的一裁终局制度是商事仲裁的根本缺陷

《仲裁法》规定，“第九条仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”一裁终局制度被大赞特赞，赞美的理由就是效率高。在所有的法学理论中，公平、效率的矛盾都是需要重点讨论的话题。公平的重要性远大于效率。

一裁终局真的效率高吗？非也。问题在哪里？仲裁员的选聘机制是造成久裁不决的根本原因。

三、仲裁员资格成为仲裁机构交好政府管员的投名状

仲裁案件是有收入的，首席仲裁员的收入占全部收费的40%左右。仲裁员又有一定的社会地位，因此，仲裁员资格就成为仲裁机构交好政府官员的投名状。

大家每到星期六、星期日去仲裁机构去看一看就可以发现，星期六、星期日的仲裁机构是开庭高峰期。为什么？绝大部分首席仲裁员都是由各级官员担任。这些官员平时不敢到仲裁机构开庭，于是，只能选择在星期六或星期日开庭。

四、撤裁难是仲裁司法审查制度的根本缺陷

仲裁司法审查制度是唯一的仲裁纠偏制度。可是，撤销仲裁裁决设定的条件几乎是不可能达到的。《仲裁法》规定，“第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

上述任何一项撤销的理由都很难构成。所以撤销仲裁裁决是几乎不可能的。即便如此，那么，在上述假定的非国有公司与该市国有公司之间的仲裁案件中，没有任何一项机制可以避免该公司被仲裁吃掉的命运。

五、不公开审理助长了仲裁黑幕的形成

所有仲裁员在宣传仲裁机制的优势时，最为津津乐道的一个优势就是所谓的不公开审理，可以保护当事人隐私。但是，通过实践可以看出，对于当事人来说，是获得公平的仲裁结果重要还是获得一个不公开审理的黑洞重要？显然，仲裁结果的公平比任何所谓的隐私更重要。

法院的审判是公开的，并不因此影响当事人隐私的保护。法院都设定了允许当事人申请不上网的程序。只要当事人申请裁判文书不上网，一样可以起到保护当事人隐私的作用。

六、仲裁保全机制错过财产保全的良机

仲裁收费本来就是远高于法院受理费。目前的财政预算机制决定了法院对案件收费是非常在意的。因为法院的经费预算是根据其上年度受理费多少进行调整的，受理费基本上全部返还法院。但是，根据现有的诉讼服务费缴纳办法，保全案件的收受封顶5000元。我曾经代理过一个仲裁案件，仲裁机构收费380万元。申请人请求财产保全，根据规定，法院只能收5000元保全费。法院收到仲裁庭转过来的财产保全申请后，以各种理由不接受保全申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》规定，“第三条仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。”

可是，受案法院采取即不出裁定受理，也不裁定驳回的方法，直接将财产保全申请退还仲裁委员会，让当事人欲哭无泪。

七、解决方案

（一）彻底废除《仲裁法》。

我国目前的契约精神和对法律的信仰没有达到相应的阶段。没有监督的仲裁已经演变成某些人谋利的平台，而且还打着公平正义的幌子。

（二）废除仲裁委员会政府组阁制。

比照监察委员会机制，仲裁委员会由同级人民代表大会设立，仲裁委员会委员由同级人民代表大会选举产生。

（三）建立职业仲裁委员会委员制，禁止仲裁委员会委员担任仲裁员。

（四）废除一裁终局制度，允许对裁决结果进行起诉、上诉。

在公平受到效率的挑战时，应当选取公平，而不是效率。何况，仲裁案件根本没有体现出其应的效率。

（五）禁止政府官员进入仲裁委员会，禁止政府官员担任仲裁员。

（六）改变仲裁委员会自负盈亏的费用机制。仲裁委员会经费全部来自于财政拨款。

目前，各地仲裁委员会与法院抢案子，到处推销自己，更有甚者，仲裁委员会直接打广告。