“小产权房”司法裁判的困境与突围

肖大明

内容摘要：“小产权房”所涉权属、流转或其他权益纠纷非常普遍。现行土地制度、部分城市的高房价及法律、政策执行不力等是“小产权房”市场形成的根本原因。目前我国针对“小产权房”问题尚无统一的法律规范予以调整，但为了社会经济生活的有序和稳定，人民法院不能回避由此产生的大量纠纷和矛盾，而应积极依法行使司法裁判权，化解和制止此类纠纷和冲突。其中要特别注意解决的是：区分“小产权房”的所有权和使用权；司法裁判与行政程序互相配合衔接；依法为有关机关留出相应的处理空间和余地；避免司法判断权与行政权处理结果出现冲突等问题，并应致力于在司法裁判实务中促进裁判尺度的统一。随着国家对“小产权房”进行治理、引导，以及法律、政策的调整，“小产权房”会逐步纳入法律调整的轨道。

关键词：“小产权房”所有权使用权司法裁判行政程序

一、问题之提出

基于社会上广泛存在着“小产权房”的现实情况，国家有关部门和理论、实务界人士也一直在研究和讨论“小产权房”问题的解决之道。对“小产权房”的处理，目前有几种代表性的主张：一是通过补办手续，将合法“小产权房”变为“大产权”房；对违建“小产权房”部分拆除，部分补办手续。〔1 〕二是进行法律、政策的修改和调整，允许集体土地设立建设用地使用权，从而解决农村集体土地不能设立建设用地使用权的问题。〔2 〕三是在“小产权房”流转问题上认定买卖合同有效。〔3 〕该主张基于恶意抗辩无效原则、诚信原则、意思自治原则等民法基本原则，认为应当维护买卖合同的稳定性，即只要该房屋系合法建筑物，就应当认定买卖合同有效。〔4 〕四是在“小产权房”流转问题上认定买卖合同无效，根据“小产权房”是否可以补办用地、规划及土地出让手续对房屋和损失等作不同处理。〔5 〕由此可见，在现行法对“小产权房”尚未统一规制前，司法实践中围绕这一议题的处理尚存明显的分歧和争议，而无统一的司法裁判标准和尺度。因而可以说，当下关涉“小产权房”的司法裁判陷入了困境，并亟需从法理层面予以突围。

二、“小产权房”形成的制度根源

在突围“小产权房”司法裁判困境之前，从制度层面剖析造成这一现象的根源，是理论研究不可回避的前提性工作。当前，“小产权房”之所以会广泛存在，有多方面的原因，但其主要原因有如下几点：其一，现行土地制度是“小产权房”市场形成的根本原因。根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法使用国有土地；但兴办乡镇企业和村民建設住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。开发建设商品房，须依法申请使用国有土地。集体土地经过政府征收方式才可以转为国家所有的土地，再经过合法审批才可以在该土地上建造商品房从而出售。开发商用于开发建设的土地，只能由政府提供。政府是征地并向开发商提供土地的唯一合法主体。农民集体所有的土地，不管是集体还是个人，除了兴办乡镇企业、公用设施和公益事业建设以及建造住宅用于自住之外，只能利用这些土地进行农、林、牧、副、渔业生产。随着市场经济的发展，土地的商品价值逐步显现，一些集体和个人受到这种巨大的经济利益诱惑，不惜冒着违法风险建设“小产权房”。〔6 〕又因“小产权房”与商品房相比具有价格优势，具有强大的销售市场，故吸引了更多的集体或个人兴建“小产权房”以争取巨额的经济利益。其二，农村集体经济组织和成员希望分享改革红利从一定程度上推动了“小产权房”市场的发展。改革开放后，家庭联产承包责任制、乡镇企业的发展、农村保险的建立以及城镇化进程的加快，给农村集体和集体经济组织成员带来了经济生活上的巨大变化。但相对于城镇而言，乡村经济发展仍显缓慢。由于能够通过在集体土地上开发建房使得集体和集体经济组织成员受益，并能显著改善农村基础设施和福利待遇，提高本集体经济组织成员生活水平，故“小产权房”才得以大量出现。虽然在集体土地上开发建设居住房屋受到法律、法规的限制，但农村集体和集体经济组织成员希望通过建设“小产权房”，改善自身的居住环境，分享城市发展的红利。〔7 〕这种欲望十分强烈，使得“小产权房”市场迅速发展。其三，“小产权房”市场的形成是我国目前部分城市高房价下市场的选择。这些年，全国各地的商品房房价均普遍持续上涨，政府虽然制定政策，通过限贷、限购以及税费等方法进行调控，但房价降幅并不明显，城镇房屋价格仍在每平方米万元以上至几万元不等。政府推出的保障性住房有限，不能满足市场的需求，加之部分购房者因消费能力不足，其出于改善居住质量的需求，往往选择购买具有价格优势的“小产权房”。〔8 〕就北京而言，“小产权房”在通州、丰台、顺义、怀柔、密云等地大量出现，房屋价格多在每平方米万元以内。〔9 〕虽然“小产权房”所有权得不到保护，但在购房者的观念中，价格合适、适宜居住的房屋比完整的产权更为重要。〔10 〕最终，开发商受利益驱动通过各种方式不断开发建设“小产权房”，与此同时，购房者虽然没有购买“小产权房”的合法渠道，但其仍甘愿冒着潜在风险购买“小产权房”。这样，“地下”交易的市场逐步形成。其四，“小产权房”市场的形成是法律、政策执行不力的结果。“小产权房”历来被国家法律、政策所禁止。从政策层面看，1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调：“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有的土地搞房地产开发。”其五，“小产权房”市场也是地方政府试点政策的产物。在改革开放过程中，一些地方政府突破现行法律、政策的限制，寻找本地区经济增长点，对当地农村集体所有的土地采取了适当流转方式的政策。比如1996年以后，上海按照地区和用途级差，制定了土地租用的价格机制；在北京地区，有关政策也把历史上原为集体所有的土地因被开发使用等原因规定为国有土地。这些试点，对“小产权房”的形成和发展，均起到了一定的鼓励作用。

三、司法处置“小产权房”的法律困境

“小产权房”的法律基础主要涉及土地使用权和建筑物所有权的结合问题。建筑物与土地在物理形态上是相互结合、不可分割的关系，建筑物一旦离开土地，就成为空中楼阁。但土地和建筑物在物理形态上的结合，无法抹杀土地与房屋两者的异质性。由此也引申出了一个相关的法律问题，即土地与房屋在法律上应为一物还是两个各自独立的物？如为各自独立的物，按民法一物一权原则，土地与房屋物权在法律上关系如何？

大陆法系各国对建筑物是否独立于土地有不同看法。以德国为代表的国家否认建筑物的相对独立性，德国民法将土地与建筑物结合解释成附合，建筑物作为附合物因附合而丧失其独立性。〔11 〕而以日本为代表的国家则承认建筑物的相对独立性。〔12 〕尽管我国也有学者主张将房屋和土地作为一物看待，但我国现行法律并非如此规定。我国《宪法》第10条规定了土地所有权制度，即城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，均属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。该法第13条又单独规定了对个人合法的私有财产的保护条款，即国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋及其他合法财产的所有权。依据上述规定，土地除属于集体所有以外，只能属于国家所有，而房屋则可以属于公民个人所有。由此可见，房屋并非被土地所吸收而仅可属于集体或国家所有。而且，我国《宪法》禁止土地所有权的买卖，但房屋的买卖，包括个人房屋的买卖一直受法律保护。所以，我国是承认土地和建筑物具有相对独立性的国家。

在确定房屋与土地为各自独立的物的情况下，房屋所有权与土地所有权应是分离的。具体体现在房屋所有权与土地使用权的分离。依据现有法律制度，房屋与土地的使用权又是相互结合的。根据我国建设部建房市字第77号《关于国有房屋土地使用证及房地产交易中土地使用权转让等有关问题的答复》中的规定，建造房屋取得土地使用权后才能取得建筑物的所有权。因此，房屋与土地的结合，表现为房屋所有权与土地使用权的结合。具体而言，这主要体现在以下三个方面：第一，就一项具体不动产而言，土地使用权人应当就是建筑物所有权人，即土地使用权和建筑物所有权的权利主体相一致。第二，土地使用权及其地上建筑物所有权均不能单独转移，必须同时转移。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第24条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。第三，土地使用权及地上建筑物须共同抵押或共同出租。《暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《暂行条例》第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”以上第二点实际体现了“房地一体”原则，也就是通常所说的房权、地权合为一体。〔13 〕在房屋建造时，土地使用权和房屋所有权各具独立性，但在房屋转让时，房屋所有权和土地使用权应同时转让，并合为一个主体。〔14 〕

在农村集体土地上建造房屋，如果流转出售，也要遵守上述规则。但农村集体土地具有特殊性，其具体表现在：其一，农村集体土地不能设立建设用地使用权。我国《物权法》第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权不同于债权，不允许当事人自由创设，这是物权法定原则的基本要求。〔15 〕《物权法》把用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞权等权利，其中建设用地使用权的客体明确规定为国家所有的土地。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批準使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”基于上述规定，农民集体所有的土地一般不能用于非农业建设，只有经过批准后，兴办乡镇企业、乡村公用设施和公益事业建设以及农民在宅基地上建设住宅才可以使用农村集体土地。

《物权法》第135条把建设用地使用权限定为国有土地，集体所有的土地若想成为建设用地首先要转为国有土地。依现行法律规定，集体土地转化为国有土地的唯一办法是国家征收。〔16 〕《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条也规定了相应内容。《物权法》第42条也明确规定：“国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。集体所有的土地转为国有土地后，再由国家将土地出让给开发商。”《土地管理法》第55条规定：“国家以出让方式设定建设用地使用权的建设单位应当向国家交纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。”由上述分析可以得知，以出让方式取得土地使用权的，土地上的房屋可以上市流转。农村集体土地使用权因不能上市流转，基于“房地一体”原则，其地上的房屋亦不能上市流转。〔17 〕

其二，农村宅基地使用权不能自由流转。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，宅基地的所有权属于农村集体，使用权只限农民自用，不能像国有土地那样自由流转。但是，村民在土地上建造的房屋是私有财产，从私有财产角度来说，房屋的所有人对房屋有出售的完全自由。根据地随房走的原则，私房所占据的宅基地就可以随着村民出售房屋而流转到其他主体手中，这就造成了法律理论间的矛盾。为妥善解决这一问题，在司法实务中，相关意见认为村民自有住房向非本集体经济组织成员的流转，在法律层面上应给予无效处理。〔18 〕

其三，农村集体土地上建造的“小产权房”类型复杂，增加了司法处理的难度。一般而言，“小产权房”是针对“大产权房”而言的。房屋被作为一项财产看待而不是作为物理形态的建筑物时，被称之为“房产”，而“地产”则是随着土地所有权制度的形成而产生的。按照“房地一体”的原则，“房产”和“地产”有着不可分割的属性，故统称为“房地产”。〔19 〕“房地产”在民法上是一种能为公民、法人及其他组织支配的“物”。〔20 〕所谓“大产权房”，是指房屋所有人对自己的房地产享有占有、使用、收益和处分的权利。房屋所有人通过原始或继受取得所有权及与所有权相关的财产权，并且经过国家有权机关予以登记，其所拥有的权利是完整的权利。〔21 〕通常认为，“大产权房”是在国有土地上建造的产权清晰并能够合法办理产权证书的房屋，“小产权房”是在农村集体经济组织所有的土地上建造的房屋。〔22 〕具体而言，除在国有土地上建造的产权清晰并能够合法办理产权证书的房屋以外，在农村宅基地、集体建设用地或农用地等集体土地上开发建设的用于居住的房屋，均可谓“小产权房”。〔23 〕根据上述概念，就房屋建造行为合法性而言，“小产权房”可以分为建房行为不合法的“小产权房”和建房行为合法的“小产权房”两类。我们将前者称为“违建‘小产权房”，而将后者称为“合法‘小产权房”。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；〔24 〕后者建造行为合法，只是在买卖交易等环节受到限制。〔25 〕我们不能笼统地认为“小产权房”本身都是违法的，对“小产权”房的处理问题上，应当视情况区别对待。

此外，就“小产权房”的建造方式而言，可以将其归纳为三类：一是集体经济组织成员在自己拥有使用权的宅基地上建设居住用房用于出售的情形；二是集体经济组织在集体土地上建设居住用房用于安置集体经济组织成员并且出售安置之外房屋的情形；三是集体经济组织与开发商合作在集体土地上建设居住用房用于出售的情形。所建房屋用途为居住用房，其结构形式多样，可以是别墅、公寓、院落、高档住宅楼、普通住宅楼等，近年北京郊区也出现了附带可耕种土地的房屋。以上房屋均可以按“小产权房”看待。由此可见，“小产权房”类型的复杂性，势必会增加司法处理的难度。

四、处置“小产权房”纠纷的司法裁量标准

鉴于笔者已就“小产权房”产生的制度根源以及司法裁判在处理这一议题上的困境作了相应的分析，笔者拟从当下的客观实践出发，结合司法实务在处理这一问题上所积累的经验，并基于利益衡量之原理，运用类型化方法，重点就司法裁判如何解决“小产权房”这一难题作相应的法理探讨。

一是“小产权房”的合作建房纠纷应予处理。该类问题不仅指违建“小产权”房，而且包括合法“小产权房”。此类纠纷未履行相关土地征收、征用手续即进行房屋建设，应先由征收机关解决被占用的土地保护问题。合作建房合同的性质是土地使用权的转让，由于农村集体土地使用权不能上市流转，双方所订立的合作建房合同直接转让了农村集体土地使用权，因此该合同应属无效合同。合同虽然无效，但依据无效合同会产生一定的法律后果，如果双方为此发生纠纷，法院应予受理。最高人民法院在相关民事审判工作会上对此进行过研讨，相关意见也不尽一致，但其会议纪要最终倾向性意见也是以处理为宜。

二是对于已被行政机关认定为违法建设的“小产权房”，其占有、使用、收益纠纷不予处理；对已经行政程序合法化的“小产权房”，要对其所有权归属作出处理；对未经审批进行建设，但长期存在且未受行政处罚的房屋，对其使用权归属进行处理。第一，对于已被行政机关认定为违法建设的“小产权房”，其占有、使用、收益纠纷不予处理。这是因为法院若处理该类纠纷，其处理情况有可能与行政机关的处理结果相抵触，且此类房屋系违法建设，其本应先由行政机关进行处理。第二，对于已被行政程序合法化的“小产权房”，要对其归属作出处理。这是由于违法建设的“小产权房”，经过行政处理对其合法化的，房屋建设就具有了合法性，所有权归属应当进行处理。但应把握的一点是，看土地是否被征收为国有土地并已经出让，如果因处理权属可能导致农村集体土地上市流转，则房屋持有人不能取得权属。再次，对于长期存在但未受到行政处理的房屋，一旦判断所有权归属，将有可能导致农村集体土地上市流转，因此不能进行处理。但基于此类房屋长期存在，其使用价值在客观上有所体现，不处理不利于社会经济生活秩序的有序和稳定，况且对该类房屋的使用权进行处理，不会违背现行法律，因此可以对其使用权进行处理。

三是对于农村集体经济组织成员在旧村改造后的安置性住房，如该房屋属于合法“小产权房”，可以对其所有权归属进行处理。上述北京市高级人民法院的答复意见中提到：“对农村集体经济组织成员在旧村改造后取得的安置性住房，从考虑旧村改造不应影响当事人的基本生活利益角度出发，可以对房屋的所有权进行处理，但农村集体经济组织成员购买非安置性住房的，仅可以对使用权进行处理。”笔者认同可以对农村集体经济组织成员在旧村改造后的安置性住房的所有权归属进行处理的意见，但认为对该类人员的非安置性住房仅可对使用权进行处理的意见值得商榷。该意见应当是受到了集体经济组织成员使用宅基地建房“一户一宅”原则的影响，但农村集体经济组织成员在旧村改造时取得了两套以上“小产权房”时，該房屋都是因拆除宅基地上旧房而得到的安置，如何区分哪些是安置性住房，哪些又是非安置性住房呢？如果该集体经济组织成员所得房屋均为自用，此种情况不好认定其中是否有非安置性住房。所以，笔者认为农村集体经济组织成员在旧村改造后所取得的“小产权房”，均可对其所有权归属进行处理。

四是对非本村集体经济组织成员购买的合法“小产权房”，仅可以对使用权进行处理。该类房屋虽然经过土地和规划审批建造，但使用的仍是集体所有的土地，因集体土地不能上市流转，故该类房屋买卖合同应为无效。北京市高级人民法院在上述答复意见中提到：“对已经法定程序认定买卖合同无效的，对相应房屋权属不予处理。” 〔27 〕该意见可作为处理此类问题的依据。

五是“小产权房”的乡镇或村委会所颁发的产权证明，不能起到合法产权（大产权）的证明作用。乡镇或村委会所颁发的产权证明，以及在该处登记簿上的登记，仅能起到证据作用，可以用来证明该房屋在本集体经济组织成员间的归属及流转情况，以及对非集体经济组织成员的流转情况。

六是在当事人主张分割所有权，而仅能处理使用权时，应当向当事人释明，并允许其变更诉讼请求。北京市高级人民法院在上述答复意见中提到：“在当事人主张分割所有权而仅能处理使用权时，应当向当事人释明并允许其变更相关诉讼请求。在处理相关房屋的使用权时，能分割的分割，不能分割的进行折价处理，房屋折价时可采用竞价的方式确定价格。” 〔28 〕

七是法院对“小产权房”的处理不得对抗有权机关对房屋合法性的认定及相关处理。这包括两方面内容：一方面是有权机关已有处理的，非经法定程序，不得改变其处理决定；另一方面是有权机关尚未处理的，法院在民事案件处理时，要依法为有权机关留出相应处理空间和余地，以避免司法判断权与行政权处理结果出现冲突。北京市高级法院在上述答复意见中提到，“法院对‘小产权房的处理，不能对抗有权机关对房屋合法性的认定及相关处理，不作为权利人要求登记机关进行物权登记的依据。”因此类房屋被拆除或合法化之后产生的利益争议，当事人应自行协商或再行诉讼解决。此意见亦可作为处理该类问题的依据。

八是“小产权房”买卖合同的效力认定不同情况区别对待。违建“小产权房”的买卖合同应认定无效。虽然目前也有意见认为对于此类房屋买卖合同的效力认定应不予处理，但笔者认为，平等主体之间存在纠纷并诉至法院，如不处理，不利于解决矛盾纠纷，可能影响社会关系和谐稳定，故对于违建“小产权”房买卖合同的效力应当依法予以处理。对于合法“小产权房”的买卖合同效力，若购买人为本村集体经济组织成员，则应认定为有效；若购买人为非本村集体经济组织成员，则应认定为无效。本条的依据是农村集体土地不能上市流转的原则。

九是有关合法“小产权房”如何确定权属问题，笔者认为，可写明“××房屋归属于××”，而不能写成“××房屋所有权归××”。这样可以避免通过法院裁决使“小产权房”合法化，即将“小产权”房“大产权”化。对于买卖合同被确认无效、被撤销或被解除后房屋的处理，可以写成：“将××房屋返还给××”。

十是“小产权房”买卖合同被确认无效后所涉损失的处理问题，对于房屋占用的土地未经征收转为国有土地，且未获批准办理土地出让手续补缴土地使用权出让金的，或未在相应土地政策试点地区的，应充分考虑信赖利益。

十一是合法“小产权房”所涉及的建设工程承发包合同可认定为有效；违建“小产权房”涉及的建设工程承发包合同应认定为无效。这是因为合法“小产权房”系经相关审批程序而建，故该建设工程所涉的承发包合同亦具合法性；而违建“小产权房”本身就属非法建设而成，该建设工程的非法性不容置疑。

十二是合法“小产权房”所涉相邻关系纠纷，法院应予处理。违建“小产权房”所涉相邻关系纠纷原则上应不予处理。但相邻各方所居住的房屋存在时间较长，矛盾激化的，法院应考虑处理。

十三是合法“小产权房”所涉租赁合同有效，违建“小产权房”所涉租赁合同无效。非本村集体经济组织成员购买的合法“小产权房”出租的，其租赁合同应为有效。理由是合法“小产权房”虽然没有国家认可的所有权，但物权是有归属的，在买卖合同履行后，虽然合同将来有可能被确认无效，但购买人在出卖人交付房屋后占有该“小產权房”，占有期间其拥有该“小产权房”的使用权，因而可以取得收益。

综上所述，处理“小产权房”纠纷，涉及事实和法律政策均十分复杂，应当慎重处理。对“小产权房”的认定和处理，不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，在相关法律、政策出台前，不应以判决的方式认定“小产权房”买卖合同有效。