劳务派遣转向劳务外包的分析与思考

冻小红

摘要：《劳动合同法》等相关法律法规的修订，对劳务派遣用工方式在实践中提出了更为严格的规范性要求，在实践中劳务派遣越来越多地转为劳务外包这种模式。本文对劳务派遣和劳务外包进行对比分析，对劳务派遣转劳务外包的可行性进行论证，提出相关建议。

关键词：劳务派遣；劳务外包；分析

近年来，劳务派遣这一种用工形式被大多数用工单位广泛应用，它在促进企业发展以及社会就业方面发挥了积极的作用。随着《劳动合同法》的修订，对劳务派遣用工方式提出了更为严格的规范性要求，劳务派遣的优势逐渐降低。劳务外包这种用工方式应运而生，用工单位将单位内部非核心的业务或工作以外包的形式委托给劳务外包公司派员完成，以降低风险，提高效率。本文就劳务派遣向劳务外包转型的过渡性、可行性、管理性进行研究。

一、劳务派遣及劳务外包的概念及特点

（一）劳务派遣的概念及特点

劳务派遣是指用人单位根据工作需要，从劳务派遣公司租赁或通过劳务派遣公司选聘所需人才，并通过劳务派遣公司为派遣人员办理劳动合同管理、发放薪酬、办理社会保险、保管档案、员工沟通，以及劳务纠纷处理等全方位的人力资源管理服务的方式。2012年12月28日颁布的《劳动合同法》修正案中规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位上实施。”

（二）劳务外包的概念及特点

劳务外包是用工单位将其部分具有事务性、操作性、辅助性的业务或职能工作发包给相关外包机构，由外包机构安排人员按照用工单位要求完成相应的业务或职能工作内容。它是一种将内部和外部专业化资源进行整合，达到降低成本、提高效率、防范风险的管理模式。

二、劳务派遣及劳务外包对比分析

（一）主体属性不同

劳务派遣用工方式下，涉及到三方主体，分别是劳务派遣公司、实际用工单位和被派遣劳动者。被派遣劳动者既按用人单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，又接受劳务派遣公司的管理。派遣单位与被派遣劳动者是劳动关系，派遣单位与用人单位之间是合同关系。劳务外包用工方式下，涉及两方主体，分别是发包方和承包方。用工单位不直接对劳动者（外包员工）进行管理，由劳务外包公司对外包员工进行直接管理。

（二）适用法律不同

劳务派遣属于劳动合同关系的范畴，适用《劳动合同法》。《劳动合同法》（修订）的实施，针对劳务派遣企业参差不齐、劳动者的合法权益得不到保护、同工不酬等问题，做出了严格的规范和限制。劳务外包是两个主体之间，即发包方和承包方的契约关系，属于民事法律关系的范畴，适用《合同法》。

（三）約定对象不同

劳务派遣协议对被派遣的劳动者进行约定，是对“人”进行约定。劳务外包合同对工作岗位或工作量进行约定，即对“事”进行约定，由劳务外包公司安排劳务者完成相应的工作。

（四）承担责任不同

劳务派遣用工方式下，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。劳务外包用工方式下，由劳务外包公司承担用工出现的责任，用工单位不承担连带责任。

三、劳务派遣用工制度风险分析

（一）用工管理风险

劳务派遣用工方式，用工单位承担着双重身份，既是劳务需求方，又是管理方，存在两个方面问题。一是内部管理存在脱节。用人单位人力资源管理部门负责协议的签订、劳务管理、工资发放等，具体用工部门负责对被派遣员工的日常管理和日常考核。人力资源管理部门与具体用工部门的协调、管理与考核，容易出现管理脱节、管理滞后现象。二是在外部管理方面，相关劳动法律法规复杂多变，用工单位人力资源管理部门对于这些法律法规的了解和掌握较少以及专业性不强，一旦出现劳动纠纷，用人单位在处理相关劳务纠纷时往往不够专业。

（二）劳动纠纷风险

用工单位在劳务派遣员工离职、工伤、补偿、工资待遇方面发生纠纷时，通常由用工单位出面处理解决，且处理起来比较复杂。用工单位与劳务派遣公司签订“劳务派遣协议”后，派遣公司实质行使代理之职，针对员工的纠纷处理、员工的赔偿等事务，劳务派遣公司在多数情况下承担了提供相关政策咨询服务的角色，最终还是由用工单位出面跟派遣员工协调、协商解决劳动纠纷，用工单位与被派遣劳动者形成实质性意见后，最后交由劳务派遣公司办理相关手续或代为发放补偿金。

（三）劳动报酬风险

一是同工不同酬的风险。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。”而用工单位在相同岗位上同时使用不同的用工形式，实际支付给劳务派遣用工的报酬与本单位员工存在差距的情况下，容易触发法律规定的底线。二是在一定时间点达不到社会平均工资的风险。社会平均工资每年都有一定幅度的调整，在劳务派遣员工达不到社会平均工资的情况下，用工单位必须调整劳务派遣员工的工资。而用工单位需要等社会平均工资调整的正式文件出台以及单位领导层的审批，方能通过工资调整方案。社会平均工资工资政策出台与工资实际调整到位，整个期间存在一个时间上的滞后。如果在社会平均工资在某个时间点增长后，用工单位支付给劳务派遣员工的工资达不到最低标准，则违反了《劳动合同法》第85条：“劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定。

（四）法律责任风险

用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，建立契约关系；劳务派遣公司与员工签订用工合同，建立劳动关系，是一种“两种契约，三方当事人”的运作模式。这种劳务派遣方式的管理责任主体在于用工单位，发生劳动争议时，员工往往会把矛头指向用工单位。如果员工权益在被派遣的工作岗位上受到损害，出现由派遣单位和用工单位承担连带责任的情况，按照《劳动合同法》第92条：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务单位与用工单位承担连带赔偿责任。”此外，与员工解除劳动关系的要支付经济补偿金或赔偿金。

四、劳务派遣转为劳务外包的可行性

（一）有利于分散和防范风险

实行劳务外包后，员工由劳务外包公司进行管理，有利于分散和防范风险。一是规避免连带责任风险。劳务外包适用于《合同法》，劳务派遣适用于《劳动合同法》，与劳务派遣相比，劳务外包后，用工单位可以避免承担连带责任风险。二是减少劳动争议。一旦发生劳务纠纷、经济赔偿等事宜时，均由劳务外包公司直接与涉事员工进行交涉，并承担相关责任。三是规避了同工不同酬诉求。四是规避了因社会平均工资增长，工资调整滞后的问题。

（二）有利于划清责任界限

劳务派遣转劳务外包，其合同标的发生了变化，由原来的“人”转为了“事”，用工单位只对具体的业务岗位的“事”提出需求，根据工作完成情况进行结算。劳务外包公司在整个用工过程中承担主体责任，在劳务外包合同中明确双方的权利和义务，合作双方可以依据合同履行职责。

（三）有利于掌握主动权

劳务外包用工方式，用工单位可以更好地掌握用工主动权。根据具体工作或岗位需要，向劳务外包公司提出具体的用工需求，在用人机制上更加灵活、主动。

（四）有利于减少人力资源日常事务工作量

采用劳务外包后，用工单位人力资源部门可以免去一些简单机械性的重复性工作。例如员工的工资发放、考核、录用、离职等事项都由劳务外包公司进行管理，在一定程度上减少了管理环节付出的人力成本，提高了工作效率。

五、劳务派遣转劳务外包的风险管理策略及相关建议

（一）避免认识误区

不能单纯地理解劳务派遣转劳务外包，就是简单地将劳务派遣合同更换为与劳务外包公司签订的劳务外包合同，还要对劳务外包事项合理性、必要性、可行性进行充分调查、分析、论证。

（二）合理选择外包公司

劳务派遣转劳务外包前期，用人单位需对劳务外包公司进行深入调查、多方沟通、严格把关，选择资质好、信誉高的劳务外包公司作为合作对象。对劳务外包公司的注册资本、内部控制、经营状况、信用状况及处理纠纷的综合能力进行考量，考察其是否具有承担劳务外包的能力和资质。

（三）合情进行过渡

一是做好原有劳务派遣员工的政策解释工作，使员工能够了解到劳务外包的相关政策、带来的相关变化、员工自身享有的权利、应履行的义务。二是做好员工的经济补偿工作。因转变用工方式，与用工单位解除劳动合同的，要按照《劳动合同法》第46条、47条之规定履行经济补偿手续。

（四）有效进行风险管理

一是明确权利义务。用工单位应与劳务外包公司严格遵照法律法规，签订符合用工单位实际的劳务外包合同，明确双方的权利和义务，对外包的员工提出明确需求，明确服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷。二是健全管理制度。制定相应管理制度、解决冲突的方案、服务规范、考评办法，并通知劳务外包公司执行。劳务外包公司要加强员工教育，要求外包员工遵照用工单位的相关制度执行。三是注重风险防范。对部分用工岗位涉及保密事项的，应与劳务外包公司在合同中予以明确。

（五）注重过程控制

一是避免重合同签订，轻管理的现象发生。用工单位适时地对劳务外包公司进行沟通、协调、监督，纠正由于沟通不明产生的误解和分歧，随时解决外包在运营过程中产生的问题，确保用工单位对劳务外包公司的有效控制。二是用工单位要通过与外包公司的合作，分析其在履约过程的管理能力和风险控制能力，实时反馈，提高用工效率。

（六）厘清管理权限

劳务派遣转劳务外包后，对劳动者的具体管理权不再是用工单位，而是劳务外包公司。用工单位必须从外包人员管理环节退出。用工单位在日常管理中，负责与劳务外包公司签订劳务外包合同，确定具体的工作量、工作标准，监督劳务外包公司的工作，按标准对工作成果进行验收，核定結算费用。