浅谈私法的实质及其限制公权力的作用分析

卢彦忻

【摘要】基于市场调节的巨大优势，伴随着我国市场经济改革的不断深入：民主宪政的不断发展，保障人民享有权利，排除国家权力的不必要干涉……党的十九大再次强调简政放权，政府职能转化，加强监督，限制公权力。私法涉及公民彼此的商业和交往，家庭和继承的法权，简单说，私法构成了公法较为稳定的基础，触犯一种私法变化而存在的既得利益，往往比抵触一项政治制度变革带来的现实利益更加困难，因此，私法在限制公权力的舞台上扮演着重要角色可谓举足轻重。对私法实质内涵的分析及其限制公权力的作用做具体的分析和阐述。

【關键词】简政放权私法实质内涵公法公权力限制一、引言

沿着时间的脉络去思考私法，起初的私法是那些精英识别自己的利益和追求自己利益设置的。商业的发展和资本主义政权的最终确立为私法的进步与完善提供了沃土。但私法的精神与实质究竟是什么？党的十九大提出“让市场在资源配置中起决定作用，限制政府权力，简政放权，进一步保障人民的基本权利”。2016年6月14日，国务院颁发，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的建议》正式确立，加快竞争审查制度研究，限制政府权力，规范政府行为，防止政府权力对市场次序和人民行使权利的不合理干涉，促进公平的竞争次序形成，进一步划清政府的权利边界！如何从法律的角度去科学合理的限制公权力？以及私法的价值对限制公权力具体作用体现在哪些方面？

二、私法的精神实质——私权是其他权利的起源，是独立的法权存在

传统观点认为，私法只是公法的一种扩散，是公法的组成部分，但早在罗马法起源中私法就已经得到了表达，即个人私权是一切权力的出发点和归宿。正如卢梭所说：一群没有祖国，没有家园的，从一种社会关系中脱身的强盗们缔结的一项社会契约。就像罗马法赋予权力客体不受限制的权利，而且这种权利的行使只能是通过其他个人的私权，或是为了所有个人的利益而通过公法从外部予以限制，在此，服务于私权是最终目的。1789年，法兰西《人的权利和公民的权利宣言》规定：“私权是不可侵犯和神圣的权利”进一步确立了私权的地位。同样在德国的《少年福利法》和《少年法院法》规定：每个德国儿童都有受教育的权利，如果子女受教育的权利请求不能从家庭得到满足，则提供社会救助。很显然，受教育权是个体的私权，是神圣不可侵犯和剥夺的权利，是“上层建筑”之公法基础，它存在于社会的方方面面，无孔不入，与个体联系最为紧密，在这一层次公法只是服务于私法的工具，是保障私权的手段，正如德国儿童受教育请求权无法在家庭得到满足时，政府必须做努力，因为私法，私权利是一切权力的出发点和归宿。早在《魏玛宪法》就确立了以私人所有权，契约自由，一夫一妻制度，继承权基础上建立的私法次序，郑重庄严宣布四大私法的基本概念。

社会主义国家中国也是如此。作为我国的根本大法——《宪法》，2004年3月14日，中华人民共和国宪法修正案将人民的基本权力提到了国家机构的前面，以根本大法的形式确立保障中华人民共和国公民的私权利。《中华人民共和国宪法》第13条规定：国家保护公民的合法收入，储蓄，房屋和其他合法的财产所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权……《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民，法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害者有依照本法取得国家赔偿的权利。与此同时，《中华人民共和国物权法》对私权利的规定更是细致。《中华人民共和国物权法》第1条规定：为了维护国家基本的经济制度，维护社会主义市场的经济次序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他物权人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯……中国以立法的形式在确立和保障这个体权利的地位和实现，承认着私法的归宿性，可以说，经济越是发展，体制越是完善，国家对私权利的保障也会越完善，私权的地位越凸出，司法的精神实质也会更加清晰。改革开放以来，中国的法律体系的完善，从这一层度上说主要就是私法制度的自我完善和超越，是私法精神实质的折射，更是对公法及公权力的某种制衡。总之，私法的精神实质，是其他法的精神起源，是一种独立的法权存在。

三、私法的灵魂——区别于公法的自治意思

何为公法？何为私法？简单的阐述：如果一项义务产生于他方的命令，那么这项义务原则上就属于公法；而私法上的义务原则上产生于义务人的自我服从；正如不论如何，愿不愿意，公民必须要交纳税款，必须要遵守交通法规。以及特殊职业带来的特定义务，如作为陪审员或者陪审法官必须要尽责，要严格准守实体法及程序法的相关规定。《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的外，属于集体所有；宅基地和自留山，自留地，也属集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用，任何组织或者个人不得侵占，买卖，出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”第10条关于土地所有权的规定，是公法范畴的条例，个体和组织没有私法所有权，是公法权利对私法权的绝对排斥，是公法强制性对私法意识自治的绝对限制，他所带来的直接后果表现为：无论私法主体付出多大的客观努力，主观意识是多么强烈，都无法行使私法上的请求权。

私法却恰恰相反，个人主义——利己主义是其特点，“权力”这个概念在私法领域已经构成了这个世界的核心。我们或许从权力的法律本质可以将其理解为法律所保障的意志力量或法律政策的动机（即在授予权力时用于指引立法者的立法理由）可以将其理解为法律所保护的利益。私法权力实际上是以权力人的权力内容为确定方向为权力人的意志打开了自由之路，即使在个别情况下权力的行使对权力人毫无意义可言——聋哑人依旧对自己的扩音器和耳机享有请求权。之所以赋予绝对的私权，如出借人对借用人的返还请求权，是因为权利人在大多数情况下对权力的内容享有利益，正如出借人对借用人的返还就享有利益。这是私法自治下保护的一种自利的利益，这往往同时也是道德上的人格利益。私法自治赋予我们几乎绝对的请求权，这就是私法自治的形式。刚通过的《民法典总则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿，公平，等价有偿，诚实信用的原则。将自愿原则写入了民法典总则部分。同时《民法典总则》55条规定民事法律行为应当具备下列条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或其他社会公共利益。将意思自治贯穿到民法具体的民事法律行为上。《民法典》59条规定了意识不真实的变更与撤销，行为人对行为内容有重大误解，显失公平的可以撤销，维护了私法意思自治。概括说来：私法的强烈自治乃私法的灵魂，严格的区别于公法。

四、私法的特性在限制公权力的作用

公法是政府权力取得的直接依据，公权力的行使要严格依法取得，但公权力的界限却往往难以准确界定，导致一系列问题。在学者看来界限难以确定的根源從法律角度分析在于立法的模糊性和不合理性。具体来说，公法与私法的矛盾性，公法要求绝对的对生产资料的控制与私法个人所有权的不可调和的矛盾；而在我国更多的表现为公法调节的客体范围过大，形成了对私法自治的压迫，表现之一就是市场的调节功能受到抑制。以《中华人民共和国刑法》关于贪污受贿的规定为例；在有限的生产资料背景下，私人个体或组织为了最大化的追求自己的利益，要求市场极度的自由，以方便其在商业中的个体意思自由最大化，这恰恰是与私法的精神相符合的；换而言之，若私法调节的领域大些，私人追求个人所有权就能得到较大的满足，反之，则受阻。而公法刚好将过多的公共资源以法典的形式规定在其控制下，换而言之，此时资源的取得必须经过政府的手，这正为贪污腐败提供了一片沃土。因此，若能在私法的立法上采取措施，合理减少公法的调节广度和深度，必定对贪污腐败有很大的抑制作用，同时可以更好的发挥市场的调节作用。

五、结语

极端地说，如果社会主义法律制度就是一种不再认有私法自治的话，反倒是将经济，家庭，商业等作为公法的组成部分，将社会财富与生产分配作为可以委以社会任务的教育方式，那么又何谈简政放权，何谈廉洁建设？公权力又何以制约？当然，学者的观点绝非另一个极端的一味放大私法的自治性，正如无政府主义者一味地将所有权转化为私权，岂不是纵容或承认了用契约自由代替了公法赋予政府机关的发号施令权？

商法等私法在私权主义的法律时代，总是扮演着法律演变的先锋角色。笔者认为，在《民法典总则》后的民法分则及其他部门的立法进程中，充分考虑私法对公法的限制作用，合理扩大私法的调整范围或深度，使公法私法界限清晰，保持双翼的平衡。

参考文献：

[1]杨斯密，程雪阳.私法和基本权利：一个怀疑的视角[J].公法研究，2009，（10） ：481.

[2]俞丽虹.公法和私法是否对立[J].法制与社会，2009，（06） ：172.

[3]赵群芳.私法的精神[D].湘潭大学，2009.

[4]马黎.民法目的性价值研究[D].西南政法大学，2012.

[5]李红军.请求权的结构、功能与我国民事立法[J].西南民族大学学报，2016，（07） ：96.