科兴僵局

刘浩南 王小

2018年明19日，位于北京上地北大生物城再次上演戏剧性的冲突：A股E市企业山东未名生物医药股份有限公司（002581.SZ，下称“未名医药”）雇请的安保人员，聚集于北京科兴生物制品有限公司（下称“北京科兴”），终与后者员工发生肢体冲撞。

一个月前，4月17日，未名集团董事长潘爱华，也是北京科兴董事长，就曾在安保人员的围护下，试图“接管”北京科兴的公章、财务资料等。其理由是，已经在2月26日签署不续聘北京科兴总经理尹卫东和其他几名高管的文件，因此要收回这些公司“重器”。

北京科兴是一家中外合资的疫苗生产企业，第一股东为中国目前唯一一家在美上市的疫苗企业——科兴控股生物技术有限公司（NASDAQ，SVA，下称SVA），其通过全资子公司科兴控股（香港）有限公司（下称“香港科兴”）持北京科兴股份73.09%；另一股东为未名医药的全资子公司未名生物医药有限公司（厦门），持股26.91%（参见图表）。

北京科兴曾研制出中国第一支甲型肝炎灭活疫苗、第一支甲型乙型肝炎联合疫苗、全球第一支甲型H1N1流感疫苗。据北京科兴称，这次冲突使甲肝疫苗生产车间运作受影响，导致流感疫苗停产，或将影响国内疫苗市场储备。

双方在北京的冲突呈愈演愈烈之势，導火索却远在美国。

SVA的90%以上业务及营收均来自北京科兴，在美国股市转板多次后，SVA最终决定私有化，退出美国股市，在中国寻找机会。2016年初，以潘爱华为代表的私有化竞买团，和以SVA董事局主席兼总经理尹卫东为代表的私有化竞买团，分别向SVA提起私有化要约。

双方谈判仍未有转机，疫苗复产也没有清晰时间表图/视觉中国

在评估私有化方案期间，由于北京科兴是SVA唯一的主要生产运营实体，未名医药系北大校产不能承担国有资产流失之损（北大未名集团是未名医药第一大股东），因此，对北京科兴控制权的争夺成为焦点，双方陷入长期的管理层人事任免纠纷，私有化进程停滞，也导致双方关系恶化。

这场旷日持久的拉锯战，不但引发中小板公司管理部、山东证监局上市公司监管处、深交所等关注，各方还在北京、美国特拉华州等多地发起诉讼，然而即便惊动警方、状告到主管部门，也没能解开僵局。中国企业治理失范，公司规则制定随意等老问题再次被摆上桌面。

私有化AB团争夺

由于在美股表现乏力，潘爱华和尹卫东都支持企业通过私有化下市，转而回到中国寻找更好的机会，股东们也希望由此得到更大利益。但这个看上去美好的计划，却在私有化过程中宕机。

2016年1月底，同期还担任北京科兴总经理的尹卫东，联合赛富基金等成立买方团（A团），以大约4.018亿美元，即每股普通股约6.18美元的报价，提出私有化要约；潘爱华代表的未名系，则联合央企中信并购基金及中金前海基金等组建买方团（B团），在同年2月初向SVA特别委员会提交初步要约，当时报价为7美元/股。

按照美国标准流程及通行惯例，需由董事会中的非买方团成员的独立董事组成特别委员会，对双方的私有化方案评估。特别委员会聘请独立的财务和法律顾问，协助其工作，而发出要约方不能参与评估。

2017年6月26日，买方A团赢得这一同合，SVA@别委员会通过了A团每股7美元的新报价。

潘爱华在一次媒体见面会上公开披露，他对这一结果不认可，称未向B团询新价的情况下通过了A团新报价，“特委会的几个人都是尹卫东请来的”。

24小时后，形势逆转。潘爱华的B团发出无约束力收购要约（不对持股比例和持股对象做约束），将价格提升至每股普通股8美元，全现金收购SVAG发行的全部普通股。这一价格比尹卫东及相关私募股权基金的收购价格溢价约14.3%。

“我认为两方方案的重要差别是，B团提交的文件无法明确有确定的（境外）资金可以支持完成交易。由于资金的不确定性会影响交易方案的可执行性。特委会经评估，未选择B团的私有化方案。”尹卫东告诉《财经》记者。

美国证券交易委员会（SEC）网站中，SVA特委会的备案文件摘录及说明显示，未名买团成员境外机构直接支付约3000万美元，境内机构由民生银行提供30亿元人民币存款等值的境外美元借款，但交割条件未明确；之后，银行变更由上海浦东发展银行外高桥自由贸易区支行向未名提供等值30亿元人民币的美元借款，该借款取决于未明确借款条件。

最终完成要约收购时，控股股东需向少数股东支付现金对价。因此，在进行要约收购的同时，控股股东必须完成必要的融资，然后，交付资金以将认购的股份转化为存托股份。

上述SEC备案及说明中称，特委会律师曾要求与上海浦发银行外高桥支行直接沟通此借款安排，根据未名买团的回复，该要求均以该银行内部规定为由被银行拒绝。在数月谈判过程中，未名的融资架构多次变动，未名买团未能获得确认的股本或借款融资以完成未名买团建议的交易。

并称，由于从签署协议到交易完成有很长一段时间，可能存在两个风险：一是浦发有可能不批准该交易，导致在交割时没有美元支付；二是中国政府可能发布政策或指导意见，不允许安排境外借款。

但潘爱华并不认同这一说法，“总说我们没有钱，未名账上现金余额都能查到。我们已经按特委会要求提交了浦发银行的书面文件，特委会评估存在不公平。”

一位从事上市公司私有化风控的证券业人士解释，“私有化要约的报价是一个关键的评估指标，但私有化中，钱的稳定性也是重要因素，如果保证不了会直接导致私有化失败，影响未来股价。但如果要质疑某买方团资金确定性，来否决其更高的报价，需要提供充足证据，B团也应该积极举证。”

评估结果存在争议，不过B团的提价，对A团是有力一击。《财经》记者获得的一份材料显示，SVA大股东（占比22.5%）的1Globe资本及其联合体的倾向发生转变。A团称，他们期望1Globe资本应以每股7美元的价格支持他们。然而，1Globe以市场交易价超过8美元为由，拒绝支持。

1Globe资本态度明晰，在一份声明中称，整个私有化过程完全符合SEC规定，并考虑所有股东（特别是少数股东在内）的利益的前提下，会支持由任何合法收购方给出的报价较高者。

根据SEC的修改意见，A、B团各于2018年1月30日提交了修改稿。截至记者发稿，SEC尚未提出进一步意见。

科兴产权归属与投票规则

在两方的撕扯下，私有化进程被迫搁置，双方将战火燃到了董事会。

2018年23q6日，SVA召开2017年度股东大会，彻底点燃北京科兴的控制权争夺战。会后，尹方、潘方各自发布两版截然不同的公告。

尹方发布公告称，在大会上，公司现任董事获得连任，尹还是董事；未名医药则公布新一届北京科兴董事会成员名单，尹已不在名单中。

按照相关法规，中外合资企业的最高权力属于董事会。工商局备案信息显示，北京科兴共有五位董事会成员，其中包括潘爱华、尹卫东。尹卫东如果此次被踢出SVA董事局，将影响他进入香港科兴董事局，进而也不能成为北京科兴的董事。

据未名医药公告，合计占参与投票股份数55.19%的股东投票，反对现任四位董事包括尹卫东在内的连任，同时提议并选举了新一届董事会成员。

但尹卫东拒绝承认这一投票结果，称在咨询其安提瓜（公司注册地）法律顾问之后，认为年度股东大会上异议股东未提前知会而提出的选票无效，所有股东都应获得异议股东的控股情况、意愿、计划和关系的完整准确信息，这是美国联邦证券法律赋予他们的权利，并就此向美国马萨诸塞州地方法院提起诉讼。

北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪律师分析，“即使是大股东召开的股东大会程序合法，如果小股东行使否决权，大股东召开的股东大会也难以产生合法的结果；同理，小股东召开的股东大会，即使程序合法，如果大股东对着干，小股东召开的股东大会也难以产生其想要的合法结果。这种情况很有可能产生公司治理僵局，除非公司章程有对这种情况处理的特别规定。”

董事会名分的争执不下，与背后北京科兴的产权归属和董事会颇为特殊的投票规则息息相关。

今年60岁的潘爱华，在获得北大生物化学博士两年后，上任北京大学生物技术系副主任。至今他清晰记得1995年9月15日，北大委派他去深圳接管北大未名集团旗下的公司深圳科兴生物工程股份有限公司（下称“深圳科兴”）。2000年前后，他一手把深圳科兴推上首批创业板上市名单。2001年4月28日，北京科兴成立，潘爱华任董事长，力主深圳科兴出资5100万元，占51%股权。

经人介绍，潘在深圳第一次见到唐山卫生防疫站的技术员尹卫东，他是国内最早分离出甲肝病毒者之一。两人相谈甚欢，潘爱华当即决定借款500万元，资助尹卫东研发甲肝灭活疫苗。研发成功后，尹携带甲肝灭活疫苗技术，以唐山怡安生物工程有限公司技术入股北京科兴，作价2400万元，占24%股权，并担任总经理；新加坡华鼎生物科技有限公司则以折合人民币2500万元的美元出资占25%股权。一年后，深圳科兴将股权转让给未名集团。

双方合作经历了一段蜜月期。为给北京科兴在纳斯达克上市创造条件，潘、尹协商在美设立上市主体SVA。未名方面稱，为使SVA成为北京科兴第一大股东，未名逐步减持，最终SVA持有北京科兴73.09%股权，未名医药持26.91%。未名医药董事长助理陶福武对《财经》记者说：“未名一直在为北京科兴发展做打算，包括为了上市对股权比例作出调整。”

但北京科兴对外沟通负责人刘沛诚称，未名系股权一直减少是“为北京科兴进一步发展”一说不成立，“2010年前，未名减持基本因为欠债，2010年后减持则由于他们的投资活动”。

持股比例多少对公司经营管理及决策的影响并非实质性的。关键在于，公司章程和董事会。应尹卫东之请，潘爱华同意修改了一次公司章程，改变董事会名额分配，是一次重要转变。

潘爱华和尹卫东曾在2003年9月26日签过一份备忘录。《财经》记者获得的这份备忘录上有三条约定，同意北京科兴以买壳的方式在纳斯达克上市；一致同意上市公司（即SVA）继续维护北大未名的绝对控股地位，保证北大未名在北京科兴未来的业务发展中起主导作用；北京科兴的董事会五名董事，由北大未名委派两名、SVA委派二人，第五名则由SVA委派经北大未名指定人选。

潘爱华说：“尹卫东找到我，说压力大，要我配合他一下，因为备忘录是我们签署的，不能满足美国上市公司的要求，但又为不违反我们签过的东西，所以这两者结合（考虑）。”

之后，北京科兴董事成员的分配出现变更，成为未名系委派一人，SVA委派四人。

按《中外合资企业法》等相关法规规定，公司股东如拟协商董事名额的分配等，必须通过修改公司章程的方式进行。

尹卫东对《财经》记者说：“大多数情况下章程变更和董事会成员名额，是随着股权结构调整变更的，北京科兴股权结构有变化，这两方面需要跟着变化。”

于是，北京科兴修改了公司章程。这次修改也埋下了一颗雷：在公司章程内添加了七个事项上的一票否决项规则，即所涉七项需要五名董事一致同意，如果有一名董事反对即无法生效。亦因此，未名系即便只委派一名董事会成员，也拥有一票否决权。

这项规则导致以尹卫东为首的买方团即使SVA实现私有化，依然存在无法控制核心资产一北京科兴的可能，也直接导致董事会日后的决策陷入僵局。

1Globe资本在中国的发言人、北京强新科技COO李鹏飞告诉《财经》记者，起初并不知道两人签订的那份备忘录，从媒体上看到后找两人核实才知道这个协议。

潘爱华认为，1Globe资本等此时也意识到，私有化进程绕不开北大未名和他这个有一票否决权的董事会成员。

看到双方发布的不同董事会成员名单后，1Globe资本声明称，鉴于董事会成员已经被股东们合法踢出，由他们（尹卫东等原董事）代表SAV提出些毫无根据的诉讼，完全是为了维持他们董事会席位做出的拼死挣扎。

这一句信息量很大的表态显示，1Globe资本认可2月6日股东会产生的新董事会成员，并不认可尹卫东等原董事会成员的连任声明。

四起诉讼，互不相让

彻底使争端上升为肢体冲突，是在未名医药备受2017年报发布压力之时。彼时，未名医药称，由于北京科兴拒绝提供2017年度财务数据及资料，致使年报披露延期。

这场旷日持久的纠纷当时引发了中小板公司管理部、山东证监局上市公司监管处、深交所等关注，对北京科兴发起多份问询函，要求未名医药说明公司及下属子公司经营情况及内外部经营环境是否发生重大变化等。

在回复证监监管部门的问询函时，未名方委托的中喜会计师事务所称，“因我们未能对北京科兴实施必要的审计程序，只对未审计的财务报表执行了分析程序，并对未名医药财务报表确认的投资收益金额在审计报告中进行了保留。”

4月16日，未名医药向北京市海淀区人民法院提起关于“股东知情权纠纷”的民事诉讼，要求北京科兴提供2017年度财务账簿、财务会计报告等。

“一旦有了法院判决，公司将尽快安排审计机构进场，出具对北京科兴2017年度的审计报告，以消除该事项对公司的影响。”未名医药在回复深圳证券交易所问询函时称。

第二天，潘爱华在聘请的安保人员帮助下，试图“接管”北京科兴的公章、财务资料等，但和北京科兴员工发生冲突，最终当地派出所出警制止。

北京天驰君泰律师事务所高级合伙人、律师张合提醒，这种冲击方式可能触犯刑法，“药品企业和其他企业不一样，制药秩序被打乱，责任算谁的？我认为涉事方现在有刑事风险，责任最终可能追究到个人”。

如上文所述，双方互不认可董事成员的争执点.正在于对董事会决议的合法性各执一词。

据了解，尹卫东和另外几位高层的人事合同于2017年4月到期，在当年9月4日北京科兴的董事会上，对尹卫东继续任北京科兴总经理，潘爱华投了反对票。北京科兴公司章程中七项一票否决项中，包括有“总经理的任免”，即如果有一名董事反对则无法生效。

潘的理由是，北京市一中院2016年底公布的一份刑事判决书显示，北京科兴及其总经理尹卫东牵涉原国家食药监总局药品审评中心原副主任尹红章贪腐一案。因而，2016年底，尹卫东因“行贿事件”不再担任北京科兴的总经理，但仍为SVA总经理兼董事。

SVA股东大会票选出的新董事会，任命潘爱华兼任北京科兴总经理。2月26日，作为北京科兴董事长，潘爱华正式签署总经理任期届满通知书，并称尹卫东总经理的任期已于2017年4月24日届满，自该日起，北京科兴与尹不存在任何形式的聘用关系，不再支付给尹任何形式的劳动报酬。

但是，尹卫东不认可新董事会，自然也不认可总经理任免决议，他直接诉诸于法律。2018年3月6日，尹主导的SVA向美国特拉华州衡平法院提起诉讼，请求法院裁定异议股东是否已经触发公司的股东权益计划。

其理由是异议股东形成团体，约持SVA已发行股票的45%，远远超过股东权益计划15%的门槛，并且在年度股東大会上或者在大会前一致行事。

同时，SVA还向美国马萨诸塞州地方法院提起违反《1934年证券交易法》的第13（d）条的诉讼，其中一项是，1Globe资本及其关联方未能按要求披露他们试图替代公司董事会的意图。

作为回击，在东加勒比最高法院，1Globe资本作为原告也对SVA提出一项诉讼，要求支持新当选的董事会。李鹏飞透露，正在积极推进这项诉讼的进程。

5月11日，北京海淀区政府组织了一场双方的协商会，但仍未能打开双方的死结。

双方撕扯至此，已经透支了前17年的情义。潘爱华肯定尹卫东所带领的北京科兴管理层的贡献，但他不能理解的是，尹卫东在明知SVA私有化回归方案始终绕不开未名方的前提下，为何仍一意孤行。对于尹卫东来说，潘爱华不惜影响生产秩序都要抢夺公司控制权的行为，也同样难以理解。

尹卫东称，他对潘爱华感恩。在矛盾没有升级时，每年潘的生日，他都会送上礼物。

“有时我也很想念那个20多岁的唐山少年。”潘爱华回忆。

僵局怎解

私有化竞逐背后，其实是对未来利益的争执不下。双方真正难以达成统一的是，私有化后北京科兴何去何从？

《财经》记者拿到的一份北大未名买方团致北京科兴蓬事的信中强调，北大未名现在和未来任何时间，均不会以任何形式出售北京科兴的任何股权或权益。

按潘爱华的说法，潘、尹曾达成协议：B团条件是，尹可以继续任北京科兴总经理，并且获得10%的股权，但北京科兴私有化后要纳入未名集团的总体框架。而尹代表的A购买团提出的要求是，北京科兴未来要单独IPO或者单独上市。

作为大股东，1Globe资本则表示A团+B团方案是控制风险、大家共赢的最佳方式。“不能把装进未名医药作为再证券化的唯一途径，具体如何再证券化，应该由股东投票决定。”李鹏飞说。

尽管在多次减持中逐渐失去控制权，北大未名方仍有底气把握北京科兴的命运，前述那份备忘录是关键之壤——“规定SVA将继续维护北大未名对北京科兴有绝对控股地位，对北京科兴未来业务发展起主导作用”。

不过，一位擅长公司法的法律界人士分析，签署这份备忘录的人来自不同的公司，用备忘录协议去规定对另外一家企业的控股地位，其合法性存疑，这个备忘录不是合营合同，也不代表全体股东，它的法律地位不高于章程，“在美国法律中，类似行为属于锁定或出卖董事会席位。中国的法律也规定，合资的公司只有合资合同能够推翻章程”。

以这种有些草率的方式决定企业命运的行为，在早年颇为常见。彼时，中国的外商投资企业实际上是联营，与基于合资或者合股合同的公司不同。普通公司的控制权，在公司法上通常是基于股权的，但是，“我国的股东也存在过很多类似的股东间合同替代公司治理的现象，因此会出现控制权设计不合理，争夺问题比较复杂的局面”。上述法律界人士分析。

随意用文件定义企业控股地位，是这个僵局的一个死结。第二个死结来自于章程内容。在北京科兴的章程中七项公司重大事务，需要董事会成员全员一致通过，等于给每位董事会成员一票否决权，如今对双方而言皆是双刃剑。

新董事会委任潘爱华为北京科兴总经理，而在尹卫东召集的原董事会成员会议中，尹卫东也获得北京科兴总经理的续任任命。

“这种情况下，双方的董事会任免很可能都不具备合法性。”上述法律界人士分析。

一旦公司事务难以作出有效决议，就会影响公司运营秩序。因为在多项事务上存在利益冲突，未名方唯一的董事可行使一票否决权维护权利，阻止倾向SVA方的决议产生。同样，尹卫东也可作为股东质疑股东大会的合法性——他还是董事会成员，也拥有一票否决权。

从这两个死结看，如果双方拒不妥协，北京科兴有可能被迫陷入到僵尸企业的境地。身陷同样境地的企业并不少——据2017年国家国有资产监督管理委员会发布的报告。中国僵尸企业达到2041户，涉及资产3万亿元。这其中很多公司是陷入公司僵局，而使公司无法形成多数采取行动的情形。

上述法律界人士分析，中国的公司法一向是从财产角度指定规则，对包括权力分配、集体行动（包括投票、开会、决议）等方面的规定不足，这有历史传统，也有现实制度原因。董事会席位瓜分、派出董事或者高管人员制度、章程缺乏有效设计和法律制约等，常常导致公司陷入僵局，而中国法院在这方面的权威、知识也不足，导致陷入僵局后无所作为。

这次事件也凸显了司法执行上的尴尬。

未名方试图“接管”北京科兴的公章、财务资料等，即便法院判决下来，当一方抗拒執行时，也难以落实，因为在中国负责处理类似事情分别为公安机关和法院的执行庭。“法官能够指挥的是法院的执行庭，但法院执行庭不管肢体冲突事件。警察虽管肢体冲突，却不能介入公司内部的民事纠纷。”上述法律界人士分析，可能会形成有判决也难以执行，有冲突难以调节公司矛盾的僵持局面。

对疫苗市场的影响

看似香饽饽的北京科兴，此前营收一度并不尽如人意。让外界看好的是，2016年3月北京科兴推出的全球首支手足口病疫苗（肠道病毒EV71型疫苗）。

SVA2016年财报显示，其总收入为7200万美元，合并净利润亏损293万美元。2017年财报指出，2016年下半年全面开放接种的EV71疫苗，为公司收入带来较强提振作用。2017年EV71销售额约为1.21亿美元，SVA年总收入增长至约1.74亿美元。

智研咨询预计，未来EV71疫苗三年内将成为接近25亿元销售额的品种，整个市场空间将由北京科兴、昆明所以及武汉所三家分割。

另外，据中国食品药品检定研究院生物制品批签发数据，北京科兴流感疫苗批签发量约占全国10%，其中甲肝灭活疫苗产量占国内产量53%以上。

如今双方的争斗已经影响到疫苗生产。5月1日，北京科兴宣布将暂停流感疫苗生产。“预计今年没有生产了，公司将无法在2018年至2019年流感季提供流感疫苗，预计损失近亿元。”刘沛诚告诉《财经》记者，“未名方以维护园区治安为由，召集数十名身份不明人士滞留园区，并占据公司用于23价肺炎球菌多糖疫苗生产的一号厂房至今，禁止北京科兴员工进入；在5月19日双方的第二次冲突中，甲肝车间也被未名方面人员占领。”

对此，未名医药不认可。陶福武解释称，“这些人是我们为了维护北大生物城的安全而合法聘请的安保公司的安保人员，并未干扰疫苗车间是生产秩序。干扰生产也不符合未名作为股东的利益。”

流感疫苗生产有季节性，北半球每年自二季度集中生产，目前正是流感疫苗生产黄金期，错过后或需等到明年同期才能恢复生产。北京科兴作为国内流感疫苗主要生产厂商，全面停产流感疫苗，预计将加重今年底接种期疫苗的供应负担。

对于疫苗生产企业的市场供应责任，2016年7月8日，原食药监总局发布通知称，各级食品药品监管部门将配合有关部门采取有效措施，及时解决疫苗供应中出现的问题。督促引导疫苗生产企业严格按计划组织生产，不得因暂时陛销售困难随意减产或停产，影响疫苗的正常供应和接种工作。

3月26日，潘爱华也以北京科兴董事长及法定代表人的身份，向国家药监局药品安全监管司发送《关于公司处于生产经营混乱状况的紧急汇报》，说明北京科兴已无法按照国家GMP要求进行疫苗生产管理。

“有储备疫苗，所以某一个厂家生产出问题其实不用担心。”一位北京朝阳区社区医生告诉《财经》记者。

截至记者发稿，双方谈判仍未有转机，疫苗复产也没有清晰时间表。

（实习记者龚米琪对此文亦有贡献）