试论国有公司国内招标所涉关联交易问题

黄河冰

摘要：随着市场经济的发展，国有公司对外采购的需求越来越来大，而这亦对采购的流程性、透明性、公正性（以下简称“三性”）提出了更高的要求。鉴于《中华人民共和国招投标法》以及相关法律法规的规定，绝大多数国有公司在采购的过程中都选择采用公开招标或者类公开招标的形式从而保证采购的“三性”。但由于国有公司的历史原因以及国家支持国企入股优质企业的政策导向，绝大部分经营良好的国有公司大量存在全资、控股、参股企业的情况，同时由于法律法规缺少对关联方投标的限制性规定，所以就最终的中标结果来看，在国有公司招标中，绝大多数中标方多为关联方，以至于形成庞大的“关联交易”。本文主要就“关联交易”是否符合我国法律法规，以及就国有公司“关联交易”的规则制定提出建议。

关键词：关联交易；关联方；招标；合法性

一、 关联交易、关联方的定义及其延展

根据《企业会计准则第36号--关联方披露》的规定，关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。而在企业财务和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

从有利的方面讲，关联双方因存在关联关系，其双方对于彼此的财务以及经营状况具有足够的了解，可以省去合作前期需要的尽职调查、商务谈判磋商等方面的交易成本。从不利的方面讲，由于关联双方对于彼此的财务以及经营状况具有足够的了解，则不排除关联方中的投标方对就招标项目在招标前已经具有一定的了解，甚至不排除关联方中的招标方为保证关联方中标，在招标中设置歧视性条款，限制非关联方进行投标或者中标。

二、 现有招标法律法规对于关联交易的规定

根据我国现有国内招标的法律法规，并未明文规定对于在招投标过程中关于关联交易的处理，仅有《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”模糊的指出了存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。但就法律的严谨性的角度，暂无任何法律法规明确界定何为存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人。由于没有明确的界定，那么在日常行政以及司法的过程中，财政机关、司法机关就无法根据该法律规定就招标人、投标人的行为进行管理，乃至处罚，即从严格意义上讲我国的法律法规对于国有公司国内招标所涉关联交易问题存在较大的法律空白。

三、现有国有公司在招标中关联交易的原因与现状

以国有公司为例，一般来说国有公司都存在全资或者控股、参股的企业，甚至部分子公司的成立就是为了剥离母公司的部分业务而存在，那么其成立该子公司或者参股公司的目的就是为了配合母公司的主要业务，而基于此原因子公司或者参股公司在母公司采购时就必然会被母公司垂青。

但从另一个角度，虽然国有公司在招标中大量存在关联交易但我们亦不能完全认定但凡是涉及关联交易就是错误的，首先关联方中标不一定代表着本次采购行为中必然存在违法、违规的行为。其次关联方对于招标方日常业务、机构设置的了解程度是其他非关联公司难以企及的，其能够更好的配合招标方的日常工作。所以部分招标的结果虽然是关联方中标，从而形成关联交易，但其依旧是最有利于项目的中标方。

综上，现在国有公司在招标中大量存在关联交易但由于关联交易并不完全代表着错误，所以对待关联交易既要审慎但更不能“一刀切”拒绝任何关联交易。

四、 关联方是否可以参与到与其存在关联的国有公司招标中的标准

首先暂无任何法律法规规定关联方不得参与到与其存在关联的国有公司招标中，既然如此那么我们就需要更换着眼点。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”的规定，真正能够判定关联方是否可以参与到与其存在关联的国有公司招标中的标准为关联方的进入是否影响了招标的“公正性”。

根据笔者对国有公司招标的理解关联方影响“公正性”的方式大致有四种，第一种为关联方为招标项目前期提供咨询服务的。该种情况关联方等同已经提前进入到了招标项目中，其若参加投标其在投标响应文件中可根据自身对于项目的了解做出最优的选择，那么对于其他投标人就形成了不可逆的信息差，再者不排除关联方在提供前期咨询服务的时候，就根据自身情况提供了有利于自身的咨询结果并为日后的招标采购作出准备，无论上述哪种皆严重影响本次招标的“公正性”。第二种多个关联方经过协商共同投标排除其他竞争者的。该种情况下，多个关联方经过串标就投标报价或者其他条件达成一致，影响到评分基准价或其他条件，从而降低其他投标人中标的可能性，影响本次招标的“公正性”。第三种为关联方通过自身在招标人的影响在招标文件中量身定做招标条件。该种情况下关联方在招标条件设置上就存在极大的偏向性甚至设置具有歧视性条款的条件，限制其他的投标人投标，从而影响本次招标的“公正性”。第四种招标人基于其与关联方的关系，主动在招标文件的发布、收取、评分等环节提供便利并对于其他投标者的以上环节进行恶意刁难，暗示、胁迫，影响招标“公正性”的。

综上，是否因关联方的介入从而影响到招标的“公正性”是评判关联方能否进入与其存在关联的国有公司招标中的核心标准。

五、 关于如何规范国有公司国内招标过程中关联交易的建议

（一）在制度建设层面[1]

在法律法规中明确规定影响“公正性”关联方的认定标准，对于本文第四部分提出的四种情况涉及的关联方必须坚决排除在投标人之外，同时就招标中涉及关联关系的种类进行细分并在招标的过程中要求投标方主动进行披露。具体的关联关系分为：

1、 投标人为招标人母公司

2、投标人招标人为子公司。

3、投标人与招标人受同一母公司控制。

4、投标人与招标人存在合营企业。

5、投标人与招标人存在联营企业。

6、投标人的主要投资者及与其关系密切的家庭成员与招标人董监高存在亲属关系。

（二）在技术操作层面

要想法律法规落到实处必须保证相关经办人员对招标法律法规、流程具有足够的了解，同时引入第三方对于国有公司招标全部流程的监督亦是极为有效的方式。具体的方式如下：

1、将参加招法培训，作为国企负责采购的领导必须的考核项目。

2、全面实现委托招标，但凡涉及招标项目无论是否是强制招标，都必须委托给招标机构。

3、除公开招标结果外，就招标打分详细清单、扣分理由进行公示，交由各其他投标人监督。

（三）财政监管层面

国有公司主管单位可定期委托律师事务所或者会计师事务所就国企招标的文件进行查核，查核的内容主要有：是否存在应当强制招标而未招标的情况、招标文件本身是否存在歧视性或者偏向性條款、实际开工方是否为中标方等。

综上，只有制度建设、技术操作、财政监管三个层面并行，才能真正有效的推动国有公司国内招标关联交易规范化，从而减少错误的关联交易给国有资产带来的损失，维护市场经济的繁荣与发展。

参考文献：

[1]王玉立.招投标活动中关联交易问题的研究以烟草行业为例[J].经济论坛.2016年3月总第548期第03期