非物质文化遗产知识产权保护的争论与探索

中国艺术研究院/申 坤

国家知识产权局专利局/穆江峰

非物质文化遗产保护是基于保持世界文化多样性这一根本目标和核心价值，运用有效的法律制度、具体措施和方法途径，实现非物质文化遗产的存续、保护、弘扬、振兴和发展。当前，伴随着经济全球化迅猛发展、互联网信息技术的持续渗透，以及现代文化的任意扩张，传统非物质文化遗产面临日益严重的生存和发展危机，如何处理非物质文化遗产在抢救、保护、传承、利用过程中所产生的各种复杂利益关系和民事纠纷，成为了国际国内学术界、法学界和非遗保护工作都极为重视的问题。

一、我国非物质文化遗产保护与立法

文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。早在1972年11月16日，联合国教科文组织针对有形物质类的人类文化与自然遗产的保护通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，明确了包括文物、建筑群和遗址这三类物质文化遗产保护的国际标准和要求。相比之下，那些与各族人民生活密切相关、世代相承的习惯、表演、知识、技能、礼仪等活态流变的无形文化遗产的保护还尚属空缺。直到1989年11月联合国教科文组织在巴黎通过了《保护民间创作建议案》，该建议案中虽没有明确使用“非物质文化遗产”这一概念，但却是正式在联合国教科文组织文件中提出了保护非物质文化遗产的建议。2003年10月17日，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，不仅弥补了《保护世界文化和自然遗产公约》中对非物质形态的文化遗产保护的遗漏，而且也为世界范围内开展抢救和保护非物质文化遗产提供了国际标准和参照。之后，各个缔约国遵照此框架制定了适合本国非物质文化遗产保护的法律法规，逐步开展本国非物质文化遗产的抢救、保护和利用工作。

中华民族拥有五千年的文明历史，拥有深深植根于此、世代相传、丰富多彩的非物质文化遗产。2004年8月28日，中国第十届全国人大常委会第十一次会议表决通过了关于批准中国政府加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的决定，我国也成为较早加入《保护非物质文化遗产公约》缔约国之一。与此同时，在党和政府的高度重视下，各级政府及有关机构、民间社团、群众都积极参与非遗保护。2005年3月，国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，同年12月，国务院颁布了《关于加强文化遗产保护的通知》。伴随着非遗保护意识逐步深入人心，以及“非遗热”在全社会范围内的兴起，针对非遗使用、利用，以及商业化过程中产生的各种利益纠纷也频繁发生，非遗保护的立法工作也日益提上日程。经过几年实践保护经验和理论研究的基础之上，2011年2月25日通过公布，同年6月1日起施行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下称《非物质文化遗产法》）成为我国国内关于非物质文化遗产最为权威的法律规定。

《非物质文化遗产法》是我国非遗领域中首部法律，位阶较高,就其立法性质而言，它表现为一种公法模式，即调整国家与公民、组织之间的关系，主要内容涉及国家、政府、文化主管部门以及各级行政机构运用国家权力，投入人力、物力、财力开展非物质文化遗产的调查、保护、传承、传播，建立非物质文化遗产代表性项目名录等相关规定，并明确相应的法律关系、承担相应的法律责任。《非物质文化遗产法》的前身是1998年文化部与全国人大教科文卫委员会组织起草的《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）。之后，依据2003年联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》的基本精神和非物质文化遗产的这一主要概念的界定，将《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）更名为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（草案），其核心内容就是将非物质文化遗产保护纳入政府工作规划中，明确从国务院到各级政府在非遗保护工作中的责任、义务和职能，对非物质文化遗产采取行政性保护。由此，从立法经验和立法过程来看，2011年《非物质文化遗产法》的重点就是围绕非物质文化遗产的抢救、保护和宣传展开行政性法律保护，而不涉及民事保护等内容。

基于以上分析，依据公法与私法二元划分这一基本的分类范畴，我国目前的非物质文化遗产保护主要立足于公法的立法模式，而非遗保护和利用中出现的公民与公民、公民与组织之间的各种民事利益纠纷等同样不容忽视。在《非物质文化遗产法》第六章“附则”的第四十四条规定了与民事保护衔接性的条款，即“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。[1]由此可见，《非物质文化遗产法》中将涉及非遗使用和利用中产生的民事权利的保护明确指向了知识产权法的运用，它不仅明确了非遗保护私法模式建构的理论途径和法律依据，也对知识产权法的实践运用提出了新的理论要求和完善方向。

二、知识产权法在非遗保护中的实践运用——从两件非遗维权案说起

知识产权法在非遗保护和利用的实践运用中，曾经两起案件引起了法学界以及非遗保护领域人士的关注。一是1999年的《乌苏里船歌》著作权案，二是2010年安顺地戏署名权案。两起案件相差十年之久，但围绕其引起的争论，至今仍然引人思考。

1.《乌苏里船歌》著作权纠纷案 [2]

乌苏里船歌著作权案是黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉歌唱家郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯赫哲族人民对民歌享有著作权的案件。1999年11月12日，在中央电视台与南宁市人民政府共同主办的“国际民歌艺术节”开幕式晚会上，郭颂演唱《乌苏里船歌》，中央电视台一位节目主持人称其为一首创作歌曲。之后，南宁国际民歌艺术节组委会将此次开幕式晚会录制成VCD光盘，中央电视台认可共复制8000套。北辰购物中心销售了刊载有《乌苏里船歌》音乐作品的有关出版物，其出版物上《乌苏里船歌》的署名方式均为“作曲：汪云才、郭颂”。此事在赫哲族群众中引起强烈反响，他们认为《乌苏里船歌》是赫哲族民歌，著作权应该属于全体赫哲族人民所有。为此，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府于 2001 年 3 月以侵犯了赫哲族族群的著作权为由将郭颂、中央电视台等被告一并起诉至一审法院。一审法院的判决结果是：郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”；郭颂、中央电视台于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》上发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明；北辰购物中心立即停止销售任何刊载未注明改编出处的音乐作品《乌苏里船歌》的出版物等。之后，郭颂和中央电视台以四排赫哲族乡人民政府不具备诉讼主体资格，提起上诉。二审法院最终维持原判。

本案历经四年之久，其主要运用著作权法对民间文学艺术作品进行保护，其终审结论不仅产生了广泛的社会影响，也在法学界和学术界引起了深入探讨，为非物质文化遗产运用知识产权保护提供了宝贵的实践经验，具有积极的借鉴意义。首先，它承认了民间文学艺术这一类非物质文化遗产著作权保护模式的可行性，明确了民间文学艺术作品在我国应受到法律保护的重要意义。其次，解决了非物质文化遗产中民间文学艺术作品诉讼权利主体不明确的问题，法律判决认定了产生、传承该作品的地区族群、群体、政府享有并行使民间文学艺术作品的著作权。

2.安顺地戏署名权案[3]

安顺地戏署名权案是贵州省安顺市文体局诉影片《千里走单骑》导演张艺谋、制片人张伟平及出品人北京新画面影业有限公司歪曲侵犯“安顺地戏”这一非物质文化遗产和民间文学艺术署名权的案件。2010年1月，安顺文体局诉称，影片《千里走单骑》在拍摄时，安顺市八位地戏演员应邀表演了“安顺地戏”，之后被剪辑到影片中，但影片却称此为“云南面具戏”，对这一特殊地域性、表现唯一性的安顺地戏形成了误导和混淆，侵犯了其署名权。被告方则表示，涉案影片拍摄时间（2004年11月）和上映时间（2005年12月）均早于“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产的时间（2006年5月），故认为原告无权主张署名权。另外认为该影片系虚构故事片，而非专门介绍地戏的专题片或纪录片。一审法院的判决是：“安顺地戏”作为国家级非物质文化遗产之一，应该给予高度的尊重与保护，这并无疑义；但涉案电影《千里走单骑》使用安顺地戏进行一定程度创作虚构，并不违反我国著作权法的规定，其演绎拍摄手法符合电影创作的规律，区别于不得虚构的新闻纪录片，此外，被告主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失，客观上也未对“安顺地戏”产生歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果。据此，一审法院驳回了安顺文体局的起诉。之后，安顺市文体局向北京市第一中级人民法院提起上诉。2011年9月，一中院作出终审判决，法院认为安顺地戏已被认定为国家级非物质文化遗产，作为安顺地戏的管理及保护机关，安顺市文化和体育局有资格代表安顺地区的人民就他人侵害安顺地戏的行为主张权利并提起诉讼。但由于安顺地戏既非署名权的权利主体，亦非署名权的权利客体，涉案电影没有侵害安顺地戏的署名权。最终驳回了安顺文体局的起诉。

本案被称为“中国非遗保护第一案”，曾一度引起社会、法学界专家和非遗保护工作者的广泛关注。贵州省的“安顺地戏”是国家级非物质文化遗产，此案发生是在2011年6月1日《非物质文化遗产法》生效之后，但如前所述，《非物质文化遗产法》属于公法的范畴，并不自然生成民事权利。因此，针对此案涉及的民事争议，原告依据的是《著作权法》的相关规定。就判决结果来看，这些规定能否适用于解决非遗利用中产生的民事纠纷依旧在争论和探索中。

以上两个案例均涉及我国非物质文化遗产在使用、传播中产生的复杂利益关系和民事纠纷，两起案件均运用《著作权法》的相关条款进行保护，但判决结果因具体案情背景资料、利用途径等差异而不同。客观上可说明，如何灵活运用知识产权法的相关条款和规定为非物质文化遗产保护和利用提供适当可行的民事法律依据成为非遗法律保护工作所关注的问题。同时，也对知识产权法的进一步发展完善提出了新的要求。

三、非物质文化遗产保护与知识产权法之间的争辩

众所周知，非物质文化遗产是要靠表演它们的人和一定的乐器、道具以及具体的表演过程这些物化的载体和表现形式才能呈现，但是，非物质文化遗产所强调的重点并不是这些物质层面的载体和呈现形式，而是蕴藏在这些物化形式背后的精湛的技艺、独到的思维方式、丰富的精神蕴含等非物质形态的内容。[4]就现行的法律框架来看，知识产权法调整的主要对象是人类智力或精神成果的产权关系，而作为人类智力或精神成果的非物质文化遗产，无论从其非物质性或无形性出发，还是从其对人类智力劳动的依赖性出发，都表现出与知识产权法的某种天然契合。然而，从上述两起非遗维权案件的判决结果来看，知识产权法的私权保护模式与非物质文化遗产保护实践还存在诸多矛盾。

1.“守旧”与“创新”原则之辨

“守旧”意指非物质文化遗产保护强调要保护真实的、原生态的、原本的、历史所遗存的全部历史文化信息，即遵循文化遗产保护领域的“本真性”原则。早在1964年国际古迹遗址理事会的《国际古迹保护与修复宪章》(又称《威尼斯宪章》)提出本真性对文化遗产保护的重要意义。之后，1994年在日本通过了《关于原真性的奈良文件》将本真性确立为定义、评估、保护和监控文化遗产的一项基本原则。《保护非物质文化遗产公约》诞生之后，保护遗产资源的“本真性”继续成为非物质文化遗产保护的重要原则。“创新”强调的是知识产品，是智力劳动者创造性思维的结果，而不是对已有智力成果的复制、抄袭。知识产权产生之初的主要动因就是在于鼓励发明创造，旨在确保既能维持新技术发明人的技术优势，又能满足社会对该技术的需要。不同的知识产品创造性程度和要求不同，比较而言，专利发明创造性要求最高，著作权作品通常要求是作者独创性劳动的接近，商标所要求的创造性则是具有显著性，易于区别。[5]正是由于创造性的存在才使知识产品中蕴含的劳动具有价值，这是知识产权法的根本出发点和归宿。

综合以上，非物质文化遗产保护关注的是那些具有“本真性”的传统文化，而知识产权法则注重保护具有创新性的新技术、新作品、新成果。由此，很多学者指出文化遗产保护与知识产权所追求的目标与价值存在深层次的冲突和矛盾。[6]然而，值得关注的是，非物质文化遗产是由特定的群体在社会发展的过程中不断适应外在变化，进行自我调整、自我改进、自我延续的动态创新的结果，是一种无形的、活态流变的文化遗产。本真性原则强调的是内在精神价值的真实、原生，其与知识产权保护客体相契合的部分，如动态创新的结果，依然可以受到现行知识产权法的良好保护。其次，知识产权法本身也在与时俱进，不断的发展完善。就知识产权客体而言，从最初的专利、著作权、商标发展到现在的集成电路布图设计、商业秘密、植物新品种、域名、数据库、商品化权等等，而且传统的专利、著作权、商标也都有扩张的趋势，如基因专利等。[7]因此，知识产权法可以在自身理论不断完善的基础上对非物质文化遗产保护有所担当。

2.“共享”与“专有”特性之辨

“共享”意指非物质文化遗产并非个人独享，而是依赖于人与人之间的传播，经过世代相传、广泛交流、相互学习，最终得以继承、弘扬和延续，呈现活态流变的性质。非物质文化遗产生存和传承的内在机制就是要让群体中更多的人参与其中，了解非物质文化遗产的精神内核，而当群体自觉传承行为一旦中断，非物质文化遗产就面临“死亡”。这客观上使非物质文化遗产具有共有共享的特性，这也是它与有形物质文化遗产的重要区别之一。“专有”则是知识产权的特征之一，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或权利人同意，任何人不得占有、使用和处分，也称为独占性、排他性或垄断性。[8]知识产权的专有性源于知识产品独特的商品属性和社会属性，当智力劳动成果进入商品市场流通时，它所具有的无形性加大了人们对其传播进行有效的控制、对其价值进行有效评估的难度。因此，法律要给知识产品以特殊的保护，授予知识产权人以专有权，不仅使得知识产权人有机会出卖自己的财产以换取相关利益，弥补自己劳动的付出，而且更有利于激励智力劳动者创新的积极性。

综合以上，非物质文化遗产具有共享性特征与知识产权的专有性特征形成一定的矛盾。需要强调的是，知识产权的专有性也是有限专有，知识产权制度建构中含有重要的公共利益价值目的，通过“以权利换公开，以公开换保护”的途径和方法，既要确保知识产权人的根本利益，又要担负社会公共利益的重任，才能保障技术、思想和信息的及时广泛传播和利用，促进社会经济发展和科学、文化事业的繁荣。因此，从平衡有限专有与最终进入公有领域之间的关系来看，知识产权法是通过“专有”之手段，实现“共享”之目的，这与非物质文化遗产的保护并不构成根本矛盾。

3.“群体”与“个人”主体之辨

群体性是非物质文化遗产主体特征之一。非物质文化遗产是特定社区或群体成员集体智慧的结晶，它的产生与延续不是个人智慧和行为所能够实现的，而是依赖于群体在长期的生产和生活中共同完成的。尽管某些非遗项目有时表现为某一个人或某一个家族，但在其创造、完善和传承过程中，主要吸收和积累了许多人的聪明才智、经验、创造力和技艺等，是集体创造的产物。因此，作为集体智慧的结晶，非物质文化遗产是不可能与法律上所要求的某一个特定权利人联系起来。相比之下，知识产权保护主体是特定的，即使是数个主体，也是可以确定的。现代知识产权是在西方的自由、平等价值观基础上，孕育于个人主义和自由主义思想之中的，[9]体现在知识产权主体问题上，它要求知识产权权利主体的具体化和个体化，不能容忍主体不明的知识产权权利形式的存在。因而，非物质文化遗产的群体性与知识产权确定的私人性存在明显的矛盾，这也是运用现有知识产权制度保护非物质文化遗产的重要实践障碍。但是，基于前述《乌苏里船歌》著作权案中主体界定的判例，可以为解决这一矛盾提供借鉴。

针对绝大部分非物质文化遗产中具体创作者无法确定的事实，在现有法律框架基础上，可以首选社区或族群作为知识产权主体的权利人，由该社区或族群就特定遗产拥有排他性专有权，对该遗产进行合理的共同保护、共同开发、共同利用，并阻止或授权外人的商业性利用，这是目前知识产权法判例中确定的解决办法。其次，也有学者提出，可通过确认由遗产传承人、整理人等作为遗产的知识产权人，通过其对知识产权的利用和收益，奖励、鼓励、回报其对文化遗产的传承与整理，将有助于文化遗产的保存与传播。[10]

4.“永久”与“有限”时效之辨

永久性是非物质文化遗产保护遵循的重要原则之一，非物质文化遗产是不同民族和群体在长期历史过程中创造出来的精神成果，包含着各民族、各地区珍贵的“文化记忆”，而这些“记忆”伴随着时代变迁而被人们忽略或忘却。只有将保护各民族、各地区独特的非物质文化遗产作为一项永久性的任务，重新唤醒这些“记忆”才能真正把握本民族所拥有的宝贵智慧和精神命脉，才能理解人类文化整体的内涵与意义，才能充分维护世界文化的多样性,才能确保他们免于被强势文化所侵蚀和替代。同样，非物质文化遗产具有传承性和流变性，在跨越时空的世代传承中不断与异域文化进行沟通和交流，逐步实现创新和发展，因此，它始终处于再创作的过程中，这就导致其难以依据知识产权法认定其保护期的始点和终点。因此，非物质文化遗产的保护不能设定期限，否则无法达到保护的目标。

知识产权的时间性是指知识产权只在法定的期限内受法律保护，权利人享有的专有权利有时间限制。[11]也就是说，只能在法律规定的有效期内对于知识产权人的智力成果进行保护，有效期届满后，知识产权将自行消失，该智力成果就将进入公有领域，成为社会的共同财富，可以被人们自由使用，法律也不会再对其提供任何特殊的保护，这无疑与非物质文化遗产的永久性保护目标相违背。规定知识产权的时效范围是各国知识产权立法的通例，从本质上说，这是由知识产权的社会属性决定的，也就是说，知识产权人对其知识产品享有专有权，但是，任何知识产品最终都要进入公共领域，贡献社会，促进社会发展和进步，这是知识产权制度设计的根本价值追求。正如前所述，知识产权制度建构中含有重要的公共利益价值目的，知识产权有限性的本质也在于平衡知识产权人的专有权利与社会大众永久享有知识财富的利益之间的关系。但是，基于各类知识产权的性质、特征及权利利用方式的不同，知识产权中专利权、著作权、商标权的保护期限也不相同，例如，专利保护期限依据专利类型的不同而有所区别，期限为十年或二十年；著作权中人身权的保护是无期限限制的，但财产权的保护期限也有一定期限；商标权的保护期则可以在到期后续展；商业秘密的保护期限则取决于保密措施的落实情况。由此看来，尽管知识产权遵循有期限保护的原则，但是，依据不同的知识产权类别，保护期限又具有灵活性和适应性，这也对协调非遗保护永久性与知识产权保护时间性之间的矛盾提供借鉴。

5.“抽象”与“具体”客体之辨

“抽象”意指非物质文化遗产的保护客体中，存在大量的没有相应的物质载体和具体的呈现形式的作品，其传承一般依赖于代代相继的口传心授，一旦出现断层，就很难流传下去。如有些少数民族的口头表演艺术、神话传说、没有文字的语言、风俗礼仪习惯等，这一点也正是非物质文化遗产非物质性特征最明显的体现，也是非物质文化遗产保护的关键和难点所在。但是，现代知识产权法要求受保护的对象必须体现为一定具体的形式，即需有相应的载体呈现其“抽象物”。例如，著作权保护的作品可以由文字、音符、形体、颜色等予以呈现；专利权保护的技术方案或外观设计也有相应的说明书、权利要求书、发明的产品实物、设计图片、照片、文字说明等呈现；商标更有相应的视觉可感知的文字、图案、颜色或其组合等予以呈现。

尽管有很多非物质文化遗产在使用知识产权法保护时缺乏具体的载体要件，但是，非遗保护依然可以优先选择知识产权法进行保护。首先，非物质文化遗产包括民间文学艺术、传统知识、传统手工艺技能、传统识别性标识、传统生活方式及相关的工具、实物、工艺品、文化场所或文化空间。其中, 民间文学艺术、传统知识和传统手工艺技能、传统识别性标识是可以纳入知识产权保护的范畴进行保护的。该三部分是非物质文化遗产的主要组成部分。其次，针对很多不能确定其创作主体、对社会已处于完全公开状态的流传很久的非物质文化遗产，其并不适合直接纳入知识产权保护范围，但并不妨碍对其邻接权进行保护。如某些民间传说，传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技等，其本身并不能直接受到著作权保护。但是，依据其拍摄成的电影、电视剧、动画片，表演的戏剧，这些作品都应受到著作权的保护，作品传播者依法享有邻接权，包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权等。此外，知识产权制度框架下的商标保护、商业秘密保护等均可灵活运用在非物质文化遗产保护中。

四、结论

综合以上实践与理论分析，针对非物质文化遗产保护和利用过程中可能出现的利益纷争和民事纠纷，知识产权无疑是目前较为适合的制度选择。首先，从效率原则出发，知识产权法是国内外保护人类知识和智力成果较为完善的法律体系，其本身也具有一定的开放性，是始终随着时代发展而不断进步和完善的领域，非物质文化遗产是人类文化和知识的结晶,与知识产权保护的客体是一致的, 同属于知识的范畴,从制度设计成本来说，在目前尚未形成对非物质文化遗产保护成功的、可行的民事权利保护模式之前，知识产权法也是最优选择。

其次，从实践原则来看，从20世纪60年代开始，世界各国和国际组织就已经开始了从知识产权的角度探索非物质文化遗产的保护问题。从1967年修订《伯尔尼公约》时新增的对“作者不明作品”的保护，到1976年WIPO与UNESCO联合制定《突尼斯示范法》建议给予民间文学艺术同著作权法对普通作品的保护一样的保护，再到1977年由非洲知识产权组织（AIPO）的12个非洲法语系国家签订了《非洲知识产权组织班吉协定》，运用知识产权相关规定来保护民间文学艺术可谓积极探索，稳步发展。1981年UNESCO与WIPO共同成立了一个名为“关于保护民间文艺表达的知识产权问题的政府间专家委员会”，并于1982年正式通过了《保护民间文艺表达免受非法利用与其他损害行为的国家法律示范条款》。至此，由国际组织协调制定的、以知识产权保护模式保护民间文艺的示范条款正式诞生。世界知识产权组织于2000 年成立了“知识产权与遗产资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”,专门讨论有关传统知识与文化的保护问题。目前，我国的《著作权法》《专利法》也涉及对非物质文化遗产的保护, 虽尚无详细规定, 但说明了知识产权对非物质文化遗产保护的可能性。

回顾上文曾列举的两件非遗维权案件，曾经《乌苏里船歌》案的被告曾表白：自1962年起就开始唱《乌苏里船歌》,唱了近40年，没想到却被告上法庭，心里很难过。“安顺地戏”署名权案中，尽管电影创作者无侵权故意，但也应当主动通过某种方式消除因对非遗传承者权益的忽视而造成的不利影响。由此，我们也可以看出，倘若不能对非物质文化遗产提供完善的法律保护,就会影响到非遗权利人和传承人之间关系的平衡和协调,最终影响到非遗的继承和发展，利用现有法律框架恰当适度的协调此类利益纠纷是我们应当认真思考的问题。