公司法人国籍的实际控制标准探析

李静

【摘要】公司法人国籍的确定本身就是个非常复杂的问题，对其具体标准的认定也直接关乎国家利益。在《外国投资法（草案）》确定的以“实际控制”为主的认定标准下，采用利益分析的方法，对满足“控制”的五种情形进行具体分析，在适用时依照优先顺序解决选择问题，在刺破公司面纱方面只需延伸到第一实际控制人即可，采用整体控制标准而不选择个体控制标准。并在外国投资者控制的境内企业和中国投资者控制的外国企业方面不同程度地贯彻“实际控制”原则。

【关键词】《外国投资法（草案）》 法人国籍 实际控制

《外国投资法（草案）》的亮点之一就是对外国投资者以及外国投资企业的身份进行重新界定，在我国目前的法律框架下，公司法人国籍的认定主要采取成立地兼准据法说，而草案则确立了以“实际控制”作为其最终标准。对外国投资者以及外国投资企业身份的界定是外资管理体系的根本，对公司法人国籍认定标准的转变也给外资管理体系的构建提出了要求。“实际控制”因素的增加，不仅在外资层面识别上提出了新要求，同时在实际操作中也存在一些难题，需要我们结合当前国家利益需要深入分析。

一、对控制概念的理解

“控制”这个词《外国投资法（草案）》中多次出现，准确认定“控制”，对外国投资者的认定、安全审查制度以及信息披露制度等措施的适用都有重要意义。判断控制是基础性问题，我国的现行的国内法和对我国有效的国际法对“控制没有明确的界定，“控制”及其相关概念零星地散布在《公司法》和《反垄断法》等部门法律条款中。

《外国投资法（草案）》第十八条对“控制”的概念是一种列举式描述，可以分为以下几种情形：①多数所有权控制标准：直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。②潜在的多数所有权控制标准：有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位。③人事控制标准：有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员。④影响力控制标准：所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响；通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。由此可知，实现影响力的方式有表决权、协议等方式。

控制的程度如何掌握，就我国《公司法》而言，通常非上市公司达到50%以上方可实现控制，上市公司基于自身的特殊性达到10%时即为控股。当以实际控制界定外国投资者的身份时，究竟如何确定出资比例是值得商榷的。不同国家立法针对外资构成均有不同的标准，即便同一国家不同法律领域的股权控制比例也并非一致。《外国投资法》（草案）第-卜‘八条在总结了公司法、反垄断法及各类法规的基础上设定50%的比例标准。但许多实践问题并不能就此解决。首先，此处的企业是否涵盖上市公司，上市公司规模宏大涉及面广，其股份达到10%、甚至不到10%即能实现“控制”，如果以50%作为限制标准显然不当；另外是否还囊括合伙企业等其他企业组织形式下的“控制”其次，假若中外双方股权均为50%时，采取何种层次标准作进一步认定？这都是需要细化的问题，又是实践中无法回避的难题。

二、实际控制标准的引入问题

实际控制标准是指公司法人国籍由公司法人的实际控制人的国籍确定，也就是说，实际控制人之国籍乃是公司法人之国籍。《外国投资法（草案）》对实际控制标准的引入，虽然肯定了实际控制的地位“但界定问题却成为改革的焦点”由此也发现立法的问题所在。

（1）立法中提出多项标准问题。比如一是权益比例标准；二是表决权影响标准；三是经营管理影响标准。单单从表面上看，这一规定符合逻辑，只要符合其一即可，并无漏洞，但仔细考量可能会在操作上存在一些问题，当同时存在几个投资者都符合三项条件之一时，即一投资者符合一项条件、另一投资者符合另一项条件，那么认定谁是实际控制人？从外资法立法目的即希望对有外资参与尤其是对企业会产生重大影响的外资进行监管的立场来看的话，应认定受外国投资者控制。比较好的解决办法是将三个标准按照优先等级依次排序，比较重要的排在前面，这样就有了判断的先后次序，当投资者符合在先条件时，那么即便其他投资者符合另一个在后条件，应认定符合在先条件的投资者为实际控制人。该情形会出现在股权不能反映控制权的情况下，股权不能反映控制权很大程度上与股东会虚置的现象有關。根据中国外资法，董事会是外商投资企业的权力机构，而非执行机构或经营管理机构。对董事会的这种定位使得经营负责人大权独揽，成为企业事实上的控制者。

（2）实际控制的程度问题。如果存在控制的情况，就会涉及实施控制的股东的身份认定问题。在“是否揭开股东第二层面纱”问题上陷入了一种尴尬的境地，一般来说应揭开第一层控制人即可。在实际控制标准下，我们需要追寻实际控制人，寻找直接控制人是必须的，直接控制人只能是自然人或法人，自然人不会存在多层控制，因此不存在第二层、第三层控制的问题，主要是法人投资者可能也是由其他投资者控制的，所以会存在是否探究最终实际控制者的问题。

（3）整体标准和个体标准的冲突问题。实际控制判断以单个外国投资者对公司的控制为标准，还是以全部外国投资者对公司控制权的总和为标准。假如某一中国境内企业的股权结构是：中国投资者甲持股40%，日本投资者乙持股30%，美国投资者丙持股30%。如果按照个体标准，中国投资者甲单独持股比例最高，该企业是中国投资者实际控制的境内企业，只是外国投资企业，在境内再投资时享受内资企业的待遇。如果按照整体标准，外国投资者乙、丙合计持股60%，外国投资者实际控制该境内企业，该企业兼有外国投资企业和外国投资者的双重身份，在境内再投资时需要受到外国投资法律的约束，需要适用《外国投资法（草案）》的投资准入、信息报告、监督检查等制度。

在我国现行的外国投资法律体系框架中，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》对外国投资者取得军工等敏感公司实际控制的判断包括“外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上：数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上”，即采用了整体标准。在域外的法律规则中，《加拿大投资法》在也采用了整体控制标准判断实际控制，只以“加拿大人”和“非加拿大人”两个概念区分投资者的国籍，所有外国投资者被纳入到“非加拿大人”的范畴。

三、实际控制标准的适用

（1）依据控制权，对境内企业类型的划分。一是全部由中国投资者投资的境内企业，为内资企业：二是由中国投资者“实际控制”部分由外国投资者投资的境内企业，为外国投资企业：三是由中国投资者“实际控制”部分由中国投资者投资的境内企业，该境内企业兼有外国投资企业和外国投资者的双重身份：四是全部由外国投资者投资的境内企业，该境内企业也具有外国投资企业和外国投资者的双重身份。此处所称的外国投资者控制的境内企业包括上述第三类和第四类境内企业，难点在于上述第二类和第三类境内企业的实际控制的区分，还要重点区分外国投资者和外国投资企业的概念区分，所以这里第二类和第三类的基本区别在于前者是中国投资者，而后者是外国投资者。

（2）外国投资者控制的中国企业（外国投资者）。对公司法人国籍的认定，如果投资者被认定为外国投资者，负面清单禁止投资领域，其不得进入：负面清单限制投资领域，其可审批进入：负面清单之外投资领域，其与内资企业亨有同等待遇。如果投资者被认定为中国投资者，权力清单之外的任何投资领域均可依法平等进入。采用整体标准判断实际控制，一方面可以有效地反制外国投资者利用数个不同身份分别持股规避《负面清单》的审查，并对该投资领域进行渗透，实际取得境内企业大部分營运利益，并町能采取一致行动损害我国国家安全和社会安全的行为：另一方面，采用整体标准判断实际控制，可以将部分外国投资企业纳入到外国投资者的范畴，其在中国境内再投资的行为受到外国投资法律的规制，特别是准入管理制度、国家安全审查制度以及信息报告制度。有利于国家有关部门扩大监管范围，“及时、准确、全面掌握外国投资情况和外国投资企业运营情况”“防止外国投资者对国家安全造成或可能造成的危害”。

（3）中国投资者控制的外国企业（中国投资者）。在中国投资者控制外国企业方面，草案有限度地贯彻了“实际控制”原则，实际控制情形下视为内资的规定，只是在准入管理制度适用方面，将外国投资者的行为视为中国投资者的行为，增加外国企业进入负面清单限制投资领域的可能。《外国投资法（草案）》第45条规定“本法第-卜‘一条第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。”本条作为准入许可管理制度的例外规定，“实际控制情形下视为内资”应严格适用。按此要求，对本条应作如下理解。①本条仅适用于受中国投资者控制的外国企业，根据本法第-卜‘一条第二款规定视同外国投资者的外国企业无适用之余地，层级控制关系仅限于中国投资者实际控制的外国企业这上下两层。②实际控制情形下视为内资，并不因此改变该外国企业作为外国投资者的性质。只是在个案申请准入许町中，把该外国企业在中国境内进行投资的行为视作中国投资者的行为。只是给予该外国企业进入负面清单限制投资领域的审批豁免，而并不因此豁免该外国企业履行信息报告义务、申请并配合国家安全审查和监督检查的义务。③外国企业的投资并非当然无条件自动视为内资，而需外国投资主管部门进行准入许可审查，并作出“是否视作中国投资者投资的审查意见”。外国投资主管部门享有自由裁量权，可以作出视为内资的审查意见，也可以作出不视为内资的审查意见，实际控制情形下视为内资是外国投资主管部门亨有的权利而非承担的义务。④外国企业只能申请进入负面清单中限制投资领域的准入许可审查。国家基于自身安全或利益的需要，禁止外资进入的行业，不存在申请和认定的可能。同时负面清单之外的投资领域也无适用的可能，因为在负面清单之外，适用准入前国民待遇原则，内外资一致。只有对本条的立法目的及其在整个《外国投资法（草案）》中的地位进行深刻、准确地认识，才能全面把握和运用外资准入许可管理制度的例外规定，不至于盲目扩大其用范围和曲解立法者的意图。有学者提出“视作中国投资者”的法律后果，或者说该投资是否属于本法涵盖的外国投资”我认为，解决这一问题的关键在于如何理解《外国投资法（草案）》第45条例外规定。如上文所述，在中国投资者控制外国企业方面，只是有限度地贯彻“实际控制”原则。在实际控制情形下视为内资，仅限于“在中国境内从事限制实施目录范围内的投资”外国企业在准入申请许可时”可能“将其投资视作中国投资者的投资”，仅此而已。外国企业的性质依然是外国投资者，并未因符合《外国投资法（草案）》第45条的要求，而同时豁免该外国企业履行信息报告义务、申请并配合国家安全审查和监督检查的义务。在法理上公司法人国籍是区分国内法人和外国法人的标准，是东道国给予其境内企业不同待遇的依据，使东道国町以依据其属地管辖权对境内企业进行法律管辖。因此，法人国籍是东道国差别对待境内企业的依据。实际控制情形下视为内资的外国企业依然是外国投资者，系外国法人，因而外国企业仍需接受外国投资法律的管辖。

四、结论

国际投资认定标准趋于多元化和复合化，我国外资法顺应国际投资管理的趋势纳入“实际控制标准”有助于解决单一标准所带来的外资保护不利问题，有助于吸引外资和对外投资的规范化，有助于满足“准入前国民待遇原则”和“负面清单管理模式”的现实改革要求，帮助负面清单有效预防和制止外国的规避和渗透行为。但控制标准的实施存在诸多操作层面和理论层面的问题需慎重思考和解决。

参考文献：

[1]任清.《外国投资法（草案）》中的三个关键词[J].中国法律评论，2015.

[2]张萧萧.公司法人国籍确定的实际控制标准探析[J].中国市场，2016.

[3]周世郁.浅析实际控制标准——以《中华人民共和国外国投资法（草案征集意见稿）》为基础[J].法制与社会，2016.

[4]郭晓丽.论外国投资者认定标准之革新——基于《外国投资法（草案）》之实际控制标准[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2016.