付费搜索服务商间接侵权的认定

陈剑鹏

【摘要】付赍搜索服务的本质是商业广告，广告发布者、广告经营者应当对广告内容包括关键词和证明文件负审查义务；服务商若未尽到主动审查义务则具有主观过错，构成间接侵权。本文以付费搜索服务侵权经典案例——“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案为例，对付费搜索广告服务商的行为是否构成间接侵权进行分析。

【关键词】付费搜索 间接侵权

从侵权法基本原理来看，判断服务商是否构成间接侵权，取决于服务商对参与付费搜索的网络关键词是否负注意义务或审查义务（区别于关键词链接所指向的网页内容的审查义务）。故先从解决审查义务争议的先决性问题——付费搜索服务的性质谈起。

一、付费搜索服务的性质

2016年7月，国家工商行政管理总局公布《互联网广告管理暂行办法》（以下称《办法》），第三条第（三）项，将“推销商品或者服务的付费搜索广告”列为互联网广告，由此官方将付费搜索服务或者付费搜索服务定性为商业广告。

二、服务商的审查义务应当区分确定

《办法》第十二条规定互联网广告发布者、广告经营者对广告内容的符合性和证明文件的完整性进行查验，并对互联网广告进行合规审查，但是《办法》并没有对“核对广告内容”之“广告内容”作出具体规定，因此根据文义解释，审查义务应当是对广告的全面审查，包括两部分：一是对参与付费搜索服务的网络关键词本身的审查义务；二是对网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务。

一方面，对于付费搜索服务中的网络关键词的审查义务，搜索引擎服务商应该就客户所提供的關键词进行权利合法性审查，即在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，服务商应当进一步审查用户的相关资质，如要求用户提交营业执照等证明文件。

关于搜索引擎服务商对关键词的审查义务，法官在审理过程中逐渐形成了如下共识：

第一，当涉案关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利时，法官认定服务商对关键词链接负有主动审查义务，若未履行审查义务而导致侵权发生时，服务商的行为构成侵权。在“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案（以下称“本案”）中，涉案关键词为“大众”，系大众搬场公司的商标，对此法官认为：“百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时，百度应当进一步审查用户的相关资质。”

第二，当涉案关键词是相关领域的通用名称时，不管该关键词链接所指向的网页内容是否存在侵权问题，法官一概认定搜索引擎服务商不负审查义务。如“武汉回归科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案”（简称“武汉回归案”），本案涉及的关键词为“保护卡”、“硬盘保护”等。

另一方面，对关键词链接所指向的网页内容相关的审查义务，现行法的规定相对明确。即《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者（包括搜索引擎服务商）的两项法定义务：一是接到侵权通知后的删除或断开链接义务；二是网络服务提供者“明知或者应知”，或者“知道”所链接的内容构成侵权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

因此，搜索引擎服务商对于网络关键词的审查义务和对关键词链接所指向的网页内容的注意义务，实践中应当予以明确区分。

三、以“红旗标准”判断百度网站的主观过错

至于如何判断服务商的“明知或者应知”，当前司法实践中，许多法官在案件审理中已开始采纳“红旗标准”。该标准认为，当他人的侵权行为像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前飘扬，以至于一般的理性人都能够发现时，如果网络服务商仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，则可以认定网络服务商没有尽到合理的注意义务。对于“红旗标准”笔者表示认同。就本案而言，对于百度网站主观过错的判断也可以适用“红旗标准”，大量的第三方网站以“大众”和“大众搬场”为关键词向百度网站申请“付费搜索”服务，而客观存在的事实是“大众”商标和“大众搬场公司”企业名称在上海地区具有较高的知名度，也即商标以及企业名称的权利人是明确的；其他企业不可能在工商部门登记与原告企业名称相同的公司法人。基于上述事实，法院有理由认定，百度网站应当知道大部分第三方网站都是与原告毫无关系的假冒网站，而百度网站对于如此明显的侵权行为却视而不见，也未采取任何审查措施，因此被推定为具有间接侵权的主观过错。

四、百度网站构成商标权及不正当竞争的间接侵权

间接侵权是只是产权领域的一个特殊问题。目前，我国法律并没有对间接侵权行为的概念作出明确的规定。在专利侵权纠纷案件的司法实践中也形成了专利间接侵权的概念，如北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》规定：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。进一步地，商标及不正当竞争间接侵权行为应具备下列构成要件：1、存在直接侵权行为。2、有诱导或帮助直接侵权的行为发生。3、间接侵权人主观上存在过错。间接侵权可分为“诱导侵权”与“帮助侵权”两种典型形式。网络环境下的知识产权间接侵权多属于帮助侵权。对于帮助侵权人而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。司法实践中，对于主观过错的判断主要基于个案中直接侵权行为的明显程度以及服务商对直接侵权行为的参与和控制程度等较为客观的事实状态。

就本案而言，相关第三方网站构成对“大众搬场公司”的直接侵权无疑，依“红旗标准”百度网站未尽合理的注意义务，具有“明知或者应知”的主观过错，客观上帮助了第三方网站实施商标侵权及不正当竞争行为，故百度网站的行为构成理论上的间接侵权。

参考文献：

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