对大学生在就业三方协议中劳动主体资格问题研究

【摘 要】目前，我国尚未对大学毕业生三方就业协议中的劳动主体资格问题进行明确认定，导致许多大学毕业生在求职时劳动权益受到损害。本文在已有的法律基础上，借鉴国外立法，结合国内实践对大学生劳动主体资格问题立法提出以下建议：大学毕业生在三方协议中一方面要在立法上得以明确认定大学毕业生在三方协议中的劳动主体资格；另一方面学校应逐步退出三方协议起导向监督作用。

【关键词】大学生；三方协议；劳动主体资格

一、国内立法欠缺

（一）三方协议在法律上是否具有认定大学毕业生劳动主体资格效力待定

《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》是三方协议书存在的主要法律依据。作为部委制定的部门规章，其法律效力低于法律、行政法规，与地方性法规、地方政府规章处于同一法律位阶。各省市是地方性法规和地方政府规章的制定者，有权就关于高校毕业生的就业政策和具体内容进行规定。因此在实践中，不同省市制定的三方协议书不同，多个版本的三方协议导致了适用的不协调。

（二）三方协议在试用期上与其他法律法规存在分歧

《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。这与1981年《高等学校毕业生调配派遣办法》第25条规定： “毕业生到达工作岗位后，实行一年见习的制度。见习期满后，经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的，可延长见习期半年到一年，延长见习期仍不合格的，按定级工资标准低一级待遇”存在冲突。即使适用对象、目的与内容不同，但是试用期内双方有很大的自由度。用人单位可以以合理理由解除合同，试用期一经确定不得延长，但见习期则可以延长，这两者的不同规定使用人单位和高校毕业生之间发生一些不必要的纠纷。

二、司法实践中的问题

由于以上对三方协议的性质并没有加以确定，立法上的空白导致司法实践中存在诸多问题。毕业生离校后、正式就业前期间的权利没有合法保障。如今上海已开始试行将就业协议和劳动合同合二为一，此举不仅在法律上消除了毕业生在离校后就业前权利陷入真空的危险，而且让学校自动退出用人单位和毕业生之间的雇佣关系，充当毕业生择业过程中提供大量的就业供需信息和见面机会的角色，对毕业生进行指导。毕业生和用人单位在双方自愿平等的条件下签订合同，权利得到了合法保障。

三、大学生在就业三方协议中应当具有劳动主体资格

（一）“三方协议”的签订目的是保障应届毕业生的合法权益

如前文所述，“三方协议”属于预约合同，协议在毕业生到单位报到凭报到证、用人单位正式接收后自行终止。双方达成合意，符合《合同法》第九条、第十条之规定。即一旦毕业生与用人单位签订劳动合同便履行了预约合同，预约合同履行完毕。所以三方协议本质上是预约合同，而学校作为三方中一方仅仅作为监督者和督促者。

（二）三方协议中的大学生具有劳动主体资格

大学毕业生在签订三方协议时作为将要迈入社会而又未完全迈入社会的特殊的劳动主体，符合《劳动法》中第二、十五、十七、二十九条关于劳动者的认定。有人可能依据劳动部《关于<劳动法>执行意见》中第十二条的规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，”以反驳。首先，毕业生已经与用人单位签订了三方协议，学校已经认可其参与社会劳动的行为，因此不属于该规定中所讲的利用业余时间。其次，毕业生去找工作的目的不是为了勤工俭学，而是为了参与到社会的劳动与生产过程当中去，因此不属于该规定当中的勤工俭学的规定。再次，该条规定只是说可以不签订劳动合同，并没有明令禁止签订劳动合同。根据该执行意见当中第七条的规定可以看出，该执行规定并不否认带薪学习者的劳动主体资格，只不过是劳动合同的相关条款可以进行变更而已。因此，用人单位与毕业生签订了劳动合同有效。

（三）遵循保障劳动者劳动权的原则

《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”以上可知，保障劳动者劳动权是劳动法的主要原则，大学毕业生作为劳动法上的特殊劳动者，许多国家也都进行专门立法保护，但我国进行的“特殊”却是不利于大学生保护的“特殊”，这显然违背了我国《宪法》和《劳动法》保障劳动者劳动权的原则，不利于大学生以后的职业生涯。

四、提出建议

（一）制定專门法律，填补法律漏洞

目前我国出台的《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》只能基本满足现阶段劳动纠纷的需要。但以上法律忽视了劳动力市场中将就业但不能立刻到用人单位上班的毕业生群体，其中大学生占比很大，我国对在校的应届毕业生如何参与就业市场几乎没有立法。虽然有人事部制定了相关的法律和规章，但以上立法对于未毕业的在校生并不能直接适用。需要为将就业但不能立刻到用人单位上班的毕业生制定专门的法律，承认其在三方就业协议中的法律地位，针对此需要对大学生的劳动主体地位进行专门立法。

（二）学校做好监管工作，逐步退出大学生就业三方协议

笔者认为在大学生就业三方协议中，学校应当逐步退出三方协议中一方角色，只担任指导学生就业的角色，此就业协议仅仅是单位和学生在双方平等自愿的基础上签订的合同。签订三方协议后，毕业生对用人单位的工作有约定行为，一旦毕业生正式到用人单位报到，

（三）大学生自身认清陷阱

在签订就业三方协议时，大学生作为签约方必然处于弱势地位，权益并不能得到切实保障。大学生不仅要增强法律意识，谨慎签订三方就业协议，还应当勇敢地拿起法律武器，维护自身权益，利用多种渠道譬如劳动仲裁、法院起诉等手段进行维权。

基金项目：本文系江苏大学第15批学生科研课题立项资助项目“大学生就业三方协议中的劳动主体资格问题”（项目编号：15C190）研究成果。

作者简介：刘颖（1996.1-），女，江苏连云港人，本科，江苏大学法学院，主要研究方向：劳动法。

参考文献：

[1]姜颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006（29）.

[2]姚会平，邬 瑾.对大学生实习期间劳动就业法律地位的思考[J].职业教育研究，2010（7）.