《水浒》里的宋代法制与法治

王学泰 徐恩丹

从秦始皇开始中国就进入了一个陌生人社会，面对两三千万人口和数百万平方公里的土地，别说“孔子西行不到秦”的秦国，就是有儒家传统的邹、鲁之邦统一了天下，而且也实行了郡县制，也不会贸贸然完全按照儒家那一套治理。这样庞大的国家怎么能完全靠儒家倡导的道德自觉和习俗礼仪管理呢？于是，秦统治者选择了以“法”治国。

当然，皇权专制下的“法”不是现代意义的、界定社会里人们的权利与义务的“法”，而是震慑和管制老百姓的刑法。这刑法正像贾谊在《过秦论》中所说的“振长策而御宇内”“执敲扑而鞭笞天下”中的“长策”“敲扑”。秦统治者把这种严刑峻法推到了极端，结果二世而亡。汉代统治者借鉴秦统治者“二世而亡”的教训，比较成功地建立了礼法兼容、德刑平衡、为儒者所认可的一套法制系统。这种法制到了唐代发展成为系统完整的《唐律疏议》，被称为中华法系的代表作。

自古虽然唐宋并称，但唐宋社会差距之大不可以道里计。宋太祖登基后不久就命令臣下编定了基本照抄唐律的《宋刑统》，但也很快发觉，此律不能适应现实社会，因而有宋一代不断地立法，以应付社会变迁。后来逐渐有了常设的“编敕所”，负责立法的起草工作。宋代统治者不仅注重法制中的实体法的细密完善，更关注司法、执法的公平度，在诉讼中做了许多设计，这接近现代的诉讼法，如果官吏能够严格执行，这就是现代说的法治，也就是依法治国，而不是仅仅依靠官员的贤德。

可惜无论法制还是法治，《水浒传》中大多没有反映。是宋代统治者所设计的司法、执法的公平只停留在纸上，没有能够在民间普遍实施，因而在《水浒传》没有反映呢，还是《水浒传》的作者不了解或不关注这些而没有深入描写呢？这些是笔者读《水浒传》时感到有兴味的问题，这里提出来与读者共同思考。

法制中的制度及程序正义与《水浒传》

立法与《水浒传》中写的底层社会关系不大，但司法、执法与《水浒传》中主人公关系极为密切。值得详细述说。今人郭东旭在《宋代法律与社会》中的《宋代法制建设的新特色》中指出，宋代统治者在刑事诉讼中关注程序正义和制度正义，这也是这个朝代法制建设的突出亮点。他说：在宋代，为了保证实体法的有效实施，构建了完备的审判、复核、监督检查机构体系，规定了详密的起诉形式，建立了收集、辨别、运用证据的制度。尤其为防止司法官吏在审判活动中滥用职权徇私舞弊，曲法枉断和长官独断而造成刑狱冤滥，从制度层面对审判权进行限制。

“审判权”在古代是地方行政官员不得了的权力，有了这个权力用吴思的话说就是掌握了“合法伤害权”。举个现代的例子：比如你犯了罪，对照《刑法》该判有期徒刑七至十五年，那么这其间八年也就是有审判权的法官“合法”的伤害你的权力，判你七年也对，十五年也对。要想不受到伤害，只能或是盼望这位官员是个青天大老爷，一心秉公（这是少之又少的），或是花钱来买他拥有的这个权力。当然现代有些办法限制这个权力，使其不能滥用。这一点宋代统治者就考虑到了，他们想在制度上杜绝（不可能）或控制这些现象，使得法律实体能在本来意义上得到实施。

下面仅就与《水浒传》有关的做些介绍：

一是“鞫谳分司”。“鞫”就是审问、推勘，弄清案情真相；“谳”是指定罪量刑。这种做法是将审判权一分为二：审理与判决。这有点类似今天的检察院和法院的部分分工。审讯案情的官员无权过问检法断刑；检法断刑的官员也无权影响审问。不仅朝廷的大理院分“鞫司”“谳司”（又称“法司”），即使地方州郡也是如此，如州中“司法参军掌议法断刑；司理参军掌讼狱勘鞫之事”（《宋史》）。司理参军负责审理推勘；司法参军负责判决。如果州小，知州属官少，也要委派不同的官员将两者分开。这是从北宋到南宋历代皇帝都很关注的。这种制度在《水浒传》中只一见——

第十二回，杨志杀了牛二以后，从东京街上的“众人”到开封府公人都同情他为民除害：推司也觑他是个身首的好汉，又与东京街上除了一害，牛二家又没苦主，把疑状都改得轻了。三推六问，却招做一时斗殴杀伤，误伤人命。待了六十日限满，当厅推司禀过府尹，将杨志带出厅前，除了长枷，断了二十脊杖，唤个文墨匠人，刺了两行金印，迭配北京大名府留守司充军。那口宝刀，没官入库。当厅押了文牒，差两个防送公人，免不得是张龙、赵虎，把七斤半铁叶子盘头护身枷钉了。分付两个公人，便教监押上路。

这里提到的“推司”就是开封府左右厅推官，凡州府都有两个审判厅，两个监狱。开封府称左右厅（或左右厢）负责审讯，最后判决由府尹主持，这也是“鞠谳分司”。其中所说“疑状”是把这次有人命的大案，作为“疑狱”来处理。当时能够定为“疑狱”的条件是“情理可悯，尸不经验，杀人无证”（指犯罪者有不得已的苦衷，没有条件验尸，被指责的杀人罪行没有直接证据），都可以上报到皇帝那里。杨志杀人，有尸有证，其能成为“疑狱”是“情理可悯”。作为疑狱，其诉状才称之为“疑状”，推官又把这个诉状改轻了——改为“斗殴”和“误伤”。实际上二人算不上“斗殴”，只是牛二耍赖，杨志一时兴起，杀了牛二，说“误伤”也不准确。若不是推司把实际情况做了模糊处理，按律杨志虽不会为牛二抵命，但判的肯定会重一些，如杖脊八十，发配于两千里之外远恶州军、甚至使人闻而生畏的沙门岛，决不会只杖脊二十，发往北京大名府这个繁华之地充军。

二是长官躬亲。宋以前各地行政长官往往把审案一类的事情委托给属下佐官或吏员，长官只是签发文书而已。这使得下属得以上下其手，因缘为奸，而且出了问题责任不明。到了宋初，宋太宗強调“诏诸州长吏，凡决徒罪并须亲临”，也就是判处徒刑以上的罪，长官必须亲自主持。宋真宗乾兴元年（1022）下诏要求州县官吏亲自审案，“凡勘断公事。并须躬亲阅实。无令枉滥。及有淹延”。这里的“公事”主要指审理案件。

三是回避制度。审案过程中，为了避免不公正现象出现，宋以前已经有了回避制度，主持审判者与犯人之间不得是亲故或有仇隙。但宋代把回避政策进一步细致化了。例如“亲”，内亲（父系）不得在五服以内，外亲（母系）在“大功”（丧葬中服孝的等级）之外；在“故”上，花样更多，如受业师、原长官、同年同科中进士者，曾经有过上下级关系等，都在回避之列。《水浒传》的作者头脑中没有诉讼过程的“回避”意识，如宋江曾在郓城知县时文彬手下工作，两人关系很好，宋江杀惜案发生后，时文彬按照制度是应该回避的。作者不仅没有这样写，反而又强调郓城知县“却和宋江最好，有心要出脱他”。如果生活中真是如此，这不是张扬时文彬的不法行为吗？时文彬要受制裁的。写武松杀嫂案也有这个问题。

四是“据状勘鞫”。这是指审讯过程中要根据“状子”来审，不能节外生枝。这一条在宋初的《宋刑统》中就已经定了下来：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。”不肯“据状勘鞫”要按照“故入人罪”治罪，可见当时法律很重视这个问题。这样做除了防止官员滥用审讯权外，还在于官方对诉讼案由的重视。

五是差官录问。审讯结案之后，对于判徒刑以上的案子，不会马上进行判决，还要派与审理此案无关，而且不须回避的官员再对即将判刑犯人审问一遍，看是否有瑕疵，以示谨慎。如果犯人翻供、申诉称冤，那么这个官司将交给与原审无关的官员重审。

六是法司检法。在判决之前由负责法律的官员如州里的司法参军，先把适合此案的相关法律搜检罗列出来。宋代法律比较复杂，除了《宋刑统》外，还有大量的“敕”“令”“格”“式”等。这些都要一一检出，并写出对于判决量刑的意见（名为“拟判”或“书拟”），以供长官判决时参考。

七是依法书写判决。在经过了这种种环节后，最后由州县长官判决。判决书的书写一般都要引证“律”“敕”“格”“令”等。南宋有一本《名公书判清明集》，这是南宋时名公如朱熹、真德秀、刘克庄、方岳等著名文人士大夫做地方官审案时所书写的判牍汇编。这些判决书大多都要说明判决书是依据了哪条哪款律条，在行文中往往明确地写上： 准“法”、在“法”、准“律”、准“敕”、准“令”、照“格”以及“看详”等等。对于重案、大案，或易于产生争议的案子还要报到“路”一级的监司或朝廷的司法部门批准。武松的案子，在东平府尹陈文昭那里不仅把“这招藁卷宗都改得轻了”，但他也没有做最后的判决，而是通过关系申报到尚书省的刑部和审刑院。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com