论“吹哨人”的劳动法保护

袁青蔓

一、“吹哨人”保护制度的提出

现代意义上的“吹哨人”（Whistleblower）一词来自英国警察发现犯罪时以吹哨子引起社会群众和同事注意，是指为社会群众注意到政府或企业的弊端，以采取某种纠正行动的人。所谓“吹哨人”制度即由此产生。该制度的法理在于：不论举报人主观基于何种动机，或为达成何种目的，只要其举报确有其事，且结果在客观上有利于公众，就应当得到法律的保护。

在风险社会下，劳动者由于具有专业的背景并且熟知单位内部运作模式，作为内部人员，劳动者的举报在整个社会中扮演着极为重要的角色，有助于企业、公司等用人单位发现不法行为、规避更大风险。2014年肯德基麦当劳原料供应商福喜公司采用过期肉事件轰动全国，而该事件最主要的助力就是内部员工的爆料与揭秘，由此引发了社会大众对“吹哨人”的关注与思考。此外，深圳沃尔玛黑油事件，员工因为揭露沃尔玛的不法行为而被其解雇，这一事件的曝光再次为法律对劳动者权益的保护敲响了警钟，在社会上引发热议。

举报是我国宪法赋予公民的一项基本政治权利，是公民参与民主监督、管理国家事务的一种重要方式。 在其他相关法律法规中也有涉及，然而在我国的劳动法中却对该问题涉及较少，导致劳动者的举报缺乏法律支持。对劳动者来说，与企业、公司等用人单位的劳动关系是其根本保障，因而只有确保“吹哨人”的劳动关系在吹哨后能够得到有力的保障，才能进一步促进“吹哨人”制度的发展，有效减少社会风险的发生并维护社会集体利益。然而并非劳动者所有的举报行为都应该得到保护。 用人单位也会因为内部人员的不当举报而遭受巨大的经济损失，因而，在“吹哨人”保护方面更为重要的是理清“吹哨人”的前提条件，因为劳动者滥用“吹哨”、任意不当“吹哨”很可能产生相当大的不利影响。

二、我国发展现状

（一）立法现状

我国宪法第41条对公民的申诉、控告及检举的权利作了具体规定，但该项权利适用的范围有限，仅针对部分国家主体的违法行为，可以说对企业、公司等用人单位劳动者“吹哨”并未明确规定。 此外，宪法第35条还将公民的言论自由作为其基本权利。尽管我国并没有专门机构对言论自由条款的具体含义作出解释，但在实践中，企业雇员向外部告发企业内部的违法情况，属于收集、获取和传播各种事实和意见的行为，毫无疑问是应该受到保护的。但从我国司法实践看，当公民的言论自由受到侵害时，宪法实际上并不能作为直接的判决依据进行援引，因而在具体的法律中落实言论自由的保护及其重要，而劳动法就是保障劳动者和用人单位劳动关系的最好依据，因此在劳动法中对“吹哨人”进行具体保护规定尤为重要，使得“吹哨人”在遭到不公平待遇后有法律来进行保障。

此外，我国对“吹哨人”的保护涉及领域有限。在立法领域，有关内部举报人的制度主要集中于刑事立法领域，到今天，内部举报制度有所发展，但仍然具有局限性。2015年新食品安全法正式实施，该法第115条首次对食品安全领域的“吹哨人制度”作出了较为明确的法律规定。 该项规定被视为此次修法的亮点之一，同时也体现了我国对“吹哨人”保护的进步与发展。在新食品安全法修订之前，只有小部分地区开始尝试建立“吹哨人制度”。2016年深圳实施的《深圳市食品安全举报奖励办法》表明深圳对“吹哨人制度”开始初步探索，但从目前发展情况看，我国食品安全监管领域的“吹哨人制度”仍不够成熟，还在开始发展中。 此外，“吹哨人”并不仅仅只局限于食品安全一个领域，其他领域如果不加强内部人员的监管也会对社会利益造成巨大的影响。

当前立法的情况使得很大一部分用人单位的内部员工即便清楚单位存在不法行为，仍会因为害怕遭到打击报复而拒绝“吹哨”。要想彻底解决各领域“吹哨人”权益保护的问题，追根溯源就是确保“吹哨人”与用人单位现有劳动关系不会因为“吹哨”而受到不公正对待，因此完善我国现行劳动法是“吹哨人制度”建立的关键保证。

（二）现有缺陷

与其他部门法类似，我国劳动法对于“吹哨人”的保护制度仅有一些零散的规定，使得该制度还处于初级阶段，尚存在诸多待解决问题。

1.保护范围狭窄

其一，根据举报内容，可分为对单位劳动违法违章行为的举报以及对单位其他不法或不良行为的举报。而根据2004年《劳动保障监察条例》第九条，举报范围仅限于对劳动违法违章行为的举报。这使得劳动者的现实遭遇与期待不相符合，打击劳动者吹哨的热情这使劳动者的吹哨行为无法得到法律支持，使得劳动者的现实遭遇与期待不相符合，打击劳动者吹哨的热情，同时也无法阻止单位不法行为的产生。

其二，保护对象有限。我国对举报的劳动者的保护仅限本人及近亲属，并不保护与之有利害关系的其他人。保护对象过于狭窄，并不能完全排除举报人的后顾之忧，因此实在无法达到真正意义上的保护。

2.保护力度不够

其一，报复行为与单位的正当行为交错。用人单位在劳动者吹哨后会以“精简机构”“裁减员工”等正当理由对劳动者进行职务上的变更，并且会以其他名义克扣员工工资奖金，因此在实务中，区分用人单位的正当行为和报复行为显得尤为困难，不能对“吹哨者”进行有效保护。

其二，“吹哨人”保护机构分工不明。我国法律仅规定了公安機关、人民检察院、人民法院有保障举报人安全的义务，但对其分工并未作出详细的规定，容易导致机关之间相互推诿，导致劳动者在遭遇报复时，无处求助。

其三，缺乏针对性救济手段。现有劳动法未考虑举报后遭报复的严重性和特殊性，未规定针对性措施，只采用几乎一样的救济方式，并不能完全制止企业等用人单位对“吹哨者”的恶意报复。

3.“吹哨人”言论自由与劳动者的忠诚义务冲突

劳动者与用人单位属于互助共享利益关系，这就要求劳动者应该在用工期间为了双方的共同利益履行应有的忠诚义务，而劳动者对单位违法行为“吹哨”无疑会给单位造成利益损害，不可避免地破坏双方的依赖共益关系，这与传统意义上的忠实义务相违背。内部举报人在背负着他人指责“告密者”“背叛者”等负面形象时，必定会造成其吹哨的犹豫。

三、我国劳动法立法的完善

（一）言论自由与忠诚义务的平衡

忠诚义务是劳动关系的本質要求，一般来说劳动者违反忠诚义务，用人单位当然可以对劳动者进行某种处罚，劳动合同法第39条用人单位单方解除劳动合同的条件之一就包括了“严重违反用人单位的规章制度”。然而当内部举报人“吹哨”后，就会出现两者如何平衡的问题。第一，应该进行个案分析。不同岗位对忠诚义务的要求不同，不能单一按照统一标准进行衡量判断。第二，要区别公益和私益，明确两者冲突时何者优先。言论自由必须有限度，不能借着维护社会公众的利益而故意损害用人单位的利益。言论自由与忠诚义务的平衡实际上是对劳动关系双方利益的平衡。因此，相关机构在审查举报内容时，必须综合考量“吹哨人”的举报目的以及内容的真实性，确定举报人并非恶意举报或不良举报，公平、平衡地保护各方利益。

（二）改进并完善救济和惩罚措施

1.增设针对性条款，明确具体举报范围

其一，扩大对举报人的保护范围，我国劳动法对举报人的保护范围过于狭窄，因此应当适当扩大保护对象，将与举报人密切关联的利害关系人列入保护范围，并视情况予以不同级别的保护，以排除举报人的后顾之忧。

其二，要明确举报的内容。我国劳动法只规定了有限的举报内容，导致现实社会中很大一部分对公共利益有影响的举报都得不到合法的保护与支持，同时为了满足公众的期待与现实情况，因此要举报内容应向环境污染、食品安全等方面扩大，此外还应通过明确的劳动立法鼓励内部人员对这些违法行为进行举报。

其三，明确“吹哨人”保护机构，规范保护程序。劳动法应当明确对于举报人的保护机构，并且明确公安机关、人民检察院以及人民法院在举报人保护中的分工，防止互相推诿、举报人寻求救济无门的情况。此外，对于举报人的举报及后期救济，劳动法应当明确规定保护程序，包括审核举报的真实性，事后执行以及做好举报人的保密工作。

2.加强对“吹哨人”人身保护和就业保护

对“吹哨人”不应仅是奖励，更重要的是“吹哨”后的保护。“吹哨人”的举报行为会给单位造成损失，而单位很大可能性会以各种理由对劳动者进行报复。当单位以“欲加之罪，何患无辞”的方式进行报复时，“吹哨人”的救济将很难得以实现。因此，在劳动法中应当增加救济“吹哨人”的有关规定，将举报人权利的救济列入劳动仲裁和诉讼范围，并且规定在何种情况下不能进行不当报复。该方法在用人单位采取表面合法实质非法的报复行为时，通过劳动法的相关条款，可以较为有效地保护“吹哨人”及其家人的就业权。

3.明确对“吹哨人”的限制

在该制度中，劳动者的吹哨行为及其吹哨内容是重点，举报真实性是“吹哨人”保护的关键，绝不允许举报人因为私人利益或者其他原因恶意举报，损害用人单位的利益。因此，在赋予“吹哨人”相关权利的同时要对其加以限制，以杜绝恶意举报、不良举报。

其一，应该确定内部举报机制优先原则，即劳动者在发现用人单位存在不法或不当行为时，原则上应当先诉诸单位内部机构，当内部对其置之不理或者劳动者的人身权利遭到侵害等情况下，才能采取外部渠道。内部优先机制的确定有利于在保障劳动权益的同时，保护用人单位的社会信誉等不受额外损害。

其二，放宽劳动者举报动机和举报内容的审查。在当前社会，劳动者大多是为了个人利益而选择举报用人单位，而非社会公共利益。若是严格按照社会公共利益等进行审查，很大一部分劳动者的举报行为都将得不到保护，连基本的个人公共安全都难以得到保障，劳动法对其保护也将形同虚设。因此在对举报者进行动机审查时不能以为社会公共利益为严格标准，而应放宽并对其做扩大解释，只要不是为了自己的不当利益或者有害于他人利益都应属于合理动机。此外，由于劳动者自身能力和水平有限，其获取信息的能力有限，并不能完全掌握用人单位的不法现状，因此在对劳动者举报内容进行审查时不应要求其内容完全真实，只需要有合理真实的可能性就应启动调查，由此才能扩大对劳动者的保护。

4.强化对被举报人的限制

其一，加强“预防与惩罚”并重的机制，对打击报复举报人的行为，应以 “预防为主，防惩结合”对实施打击报复的被举报人，一经查实，从重处理，以此来减少事后打击报复等不法行为的出现。劳动法中应增加对被举报人惩罚的条款，使最后相关机关处理时有法可依，同时给用人单位以警告和威慑。

其二，限制用人单位解除劳动关系。为了避免举报者和用人单位在举报后出现的僵持尴尬处境，应允许举报人在对单位举报无果后选择辞职，或者在用人单位知晓举报实情后对举报人施加报复时要求经济补偿。但若报复行为造成“吹哨人”损害，劳动法立法应当允许举报人在愿意继续工作的情况下，要求用人单位进行损害赔偿。此外，在举证责任方面，应当严格限制用人单位，劳动立法应当确立由用人单位证明对举报者进行解雇或其他不当待遇的原因，而不应该由举报人承担。

四、结语

对社会正义与法律尊严的信赖是劳动者之所以敢于“吹哨”同不法分子作斗争的力量所在，也是我们对其进行保护的缘由。

通过我国立法现状和社会实践可知，保护举报者的合法权益以此来维护社会公众的整体利益，须有完整的法律体系来规制，其中最为关键的就是要完善我国劳动法方面的救济和相关惩罚措施，以此来保障劳动者的合法权益不因吹哨而受到侵害。从国外司法经验来看，劳动法对“吹哨人”的保护仍然有较长的路要走，但近几年我国已有对“吹哨人”保护的意识与相关制度，这说明我国在“吹哨人”保护立法方面正在完善和进步。

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