国际知识产权法律制度的现状、演进与特征

关键词： 国际知识产权法律制度；演进；私人部门；“一带一路”倡议

摘要： 国际知识产权法律制度始于1883年签订的《巴黎公约》，经130多年至今已经形成WIPO与WTO管辖下两大相对独立又相互兼容的国际知识产权法律体系，及地区性或双边自由贸易/投资协议中的知识产权制度并存的格局。其总体趋势是知识产权保护水平在不断提高，范围在不断扩大。透过协议规定的背后可以发现，跨国公司等在国际知识产权法律制度的形成、发展过程中施加了影响，甚至某些规定就是它们意志的直接反映。这些对正在积极推行“走出去”战略与“一带一路”倡议的中国企业运用和保护知识产权而言，很有启示意义，为它们在未来的国际知识产权法律制度修正和完善过程中发出自己的声音，提供较有价值的借鉴。

中图分类号： D993.8文献标志码： A文章编号： 10012435（2018）03005611

Present Situation， Evolution and Characteristics of International Intellectual Property Legal Regime

MA Zhongfa （Law school， Fudan University， Shanghai 200438，China）

Key words： international legal regime on intellectual property； evolution； “One Belt One Road” initiative； Private Sectors

Abstract： The Paris Convention for the Protection of Industrial Property adopted in 1883 signified the beginning of international intellectual property legal regime， and in the past over 130 years， the regime has already developed into the pattern of the coexistence of two relatively independent international intellectual property legal regimes respectively under the administrations of WIPO and WTO with the mutual compatibility with each other， and regional or bilateral free trade and investment agreements containing the provisions concerning the intellectual property rights. The general trend of the present legal regime is that the level of intellectual property protection is constantly improving and the scope of intellectual properties is expanding. Through the provisions in the treaties， it has been found that behind the treaties， the transnational corporations have played a very important role in the process of formation and development of the international intellectual property regime， and even some provisions in the treaties are direct reflection of their wills. These are of great significance for Chinese enterprises which intend to actively exploit and protect intellectual property rights in advancing the strategy of “going out” and “The Belt and Road” initiative， for they provide more valuable reference for the enterprises to make their voices heard in the process of reconstructing and improving international legal system of intellectual property rights in the future.

第3期馬忠法： 国际知识产权法律制度的现状、演进与特征 安徽师范大学学报（人文社会科学版）2018年第46卷当下，走向海外的中国企业日渐增多，特别是在“一带一路”战略指导下，企业海外投资、贸易的现象日渐频繁。这就给中国企业在海外如何保护自己知识产权的同时，又不成为别人知识产权制度的牺牲品带来挑战。中国这样一个发展中大国，在自身知识产权保护制度日渐形成、完善但尚未成熟的状况下，走出去的企业面对的风险，显然要比发达国家的企业大，因为后者在相对成熟的知识产权制度下运营，拥有较为丰富的经验，在国际知识产权制度制定、实施等方面具有明显的比较优势。这些使他们能够从容地面对在东道国遇到的知识产权问题，甚至可以要求他们认为知识产权制度不太完善的东道国构建和完善相应的制度。如20世纪80年代末90年代初，中国与美国之间艰难的知识产权谈判，最终以1992年1月17日两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》为依据来迫使中国提高知识产权保护水平，是一例。该备忘录的通过，与美国国内企业要求提高中国知识产权保护标准有直接联系。此后中国的《专利法》和《商标法》分别于1992年9月4日和1993年2月22日进行了第一次修改，修改后的内容符合了备忘录中提出的要求。也是当时正在谈判中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中的部分内容。我们的企业走出去后，对计划或已经投资的国家的相关法律制度有所了解，并能够提出符合自己正当权益保护的要求吗？我们认为，在很多方面我们面对较大的风险和挑战，因为针对发达国家，我们要提防中国企业的竞争对手利用其国内的知识产权制度及利于他们的国际知识产权保护制度这里，笔者用“知识产权制度”而非国际上用的“国际知识产权保护制度”，是有其原因的。知识产权制度严格说来，保护只是其一部分，知识产权的创造、运用、保护和管理才是其全部内容，但在国际社会，在发达国家的宣传和误导下，国际层面的知识产权制度几乎只剩下知识产权保护这一点内容了。来限制或遏制中国企业的发展；针对发展中国家，我们需要防止其国内知识产权制度保护的不力损害我们企业的利益。

在这种语境下，我们探讨和研究知识产权国际保护关于知识产权的国际保护，郑成思有过专门系统的论述。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第296374页。的发展历程和演变，就显得很有必要。通过对国际知识产权制度的前世今生及其在当下的发展作一个全景式的梳理，寻求国际知识产权制度形成的动因及其本质，以促使中国企业对知识产权国际制度有一个清晰的认识，为我们走出去战略服务，并为企业利用国际知识产权制度保护自身正当合法利益创造条件；同时，也为政府在积极促进“一带一路”国际合作中，秉持共商共建共享的全球治理观，倡导国际关系民主化，[1]60在经贸领域国际新规则的形成中扩大自己影响力和引领作用作些探索，为在今后国际知识产权制度形成中发出我们的声音提供参考。

一、国际知识产权法律制度的现状

国际知识产权制度自19世纪80年代起经过100余年的发展到今天基本上形成了较为全面、完整的法律体系。从调整的范围看，当下相关条约将主要的智力成果如专利、著作权、非披露信息、拓扑图、植物新品种等及工商业性标记如商标、地理标志等各种类型的知识产权；目前实施效果最佳的TRIPS协议在这方面作出了充分、详尽的规定。See Part 2 of TRIPS Agreement.此外，随着技术的日新月异，条约等对新出现的知识产权形态采取包容吸纳态势，使知识产权的内容不断得到丰富和拓展。如尽管对于域名是否为知识产权尚有争议，但世界知识产权组织将“知识产权”定义为“心灵或思想的创造（物），即智力的创造成果（creations of the mind），包括发明、文学艺术作品、商业中使用的标记、名称与形象等”（See WIPO： What is Intellectual Property？ ，WIPO Publication No. 450（E））；因而我们认为域名应该是知识产权的一种。从知识产权条约的形成和表现方式方面看，形式多样，既有全球性条约或协议，也有地区性的；有多边的条约也有双边的；有专门的知识产权条约，也有以条款或章节等形式被规定在相关投资或贸易协定中的；更不用说，各国国内法的详细规定了。这些使得国际知识产权法律制度呈现出多样性和体系化的趋势。上述现象都使当下国际知识产权制度的结构变得越来越复杂，它既包括源于不同范围、形式各异的国际法律文件的规范，也涵盖不同国家的国内法律规定等。

全球性多边知识产权条约、区域性知识产权条约及国家之间的双边协议是当下知识产权国际法律制度的主要组成部分。其中，世界贸易组织（WTO）下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的影响最大，其次世界知识产权组织（WIPO）管辖下的多边条约内容最为丰富。本目就这三类协议作一简单分析。

（一）全球范围内的多边条约

除少数协议外，关于知识产权的多边条约多是由WIPO管理。除《建立WIPO公约》之外，依照不同条约或协议所调整的范围及规范的内容，可以将它们划分为三个类别：（1）以实质内容为主的条约或协议，它们规定了不同种类的知识产权保护的基本原则、标准或要求等，其中最突出的是规定了知识产权保护等方面的国民待遇、优先权等原则及获取不同知识产权的基本要求等。这些条约包括1883年的《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）、1886年的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）、1961年的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的罗马公约》（《罗马公约》）等。非WIPO系统下的重要的条约包括联合国教科文组织下的1952年《世界版权公约》、1961年《国际植物新品种保护公约》（UPOV公约）其缩写形式 UPOV是基于其组织的法文名称而定的。及WTO框架下的TRIPS协议等。（2）主要涉及程序方面事宜的知识产权保护条约，该类条约以便利知识产权在一个以上国家申请或登记为目的，主要包括1891年的《制止商品来源虚假或欺骗性标记》（《马德里协定—标记》）与《商标国际注册马德里协定》（《马德里协定—注册》）、1970年的《专利合作条约》（PCT）等。（3）知识产权分类的国际条约，即出于便利检索的目的，将有关发明、商标和工业设计的资料信息组织为编入索引、可管理的结构等。它们包括1957年的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 （《尼斯协定》）、1971年的《关于国际专利分类的斯特拉斯堡协议》（《斯特拉斯堡协议》）等。所有以上WIPO管辖下的条约的具体通过时间、生效及缔约方状况等可以访问WIPO官方网站的条约部分。Summary Table of Membership of the World Intellectual Property Organization （WIPO） and the Treaties Administered by WIPO， plus UPOV， WTO and UN，http：∥www.wipo.int/treaties/en/summary.jsp.

（二）區域性条约及文件

区域条约或文件是指在特定地区有关国家通过地区性的专门国际条约或综合性的贸易、投资协定对知识产权事宜进行调整。它们在知识产权国际制度中占有相当的地位，因为前述国际层面的多边条约的实施往往有了这一层面条约的推动与促进会取得更好的效果；而且近年来通过区域自由贸易协定中的知识产权条款来协调特定区域的知识产权事宜，已经成为一种趋势。它们对促进特定区域的知识产权保护有积极作用，进而也有利于国际层面知识产权条约的执行。这类协议的典型例子有1973年《欧洲专利公约》、1998年《生物技术发明法律保护欧盟指令》、1982年《非洲地区工业产权组织框架内专利和工业设计的哈拉雷议定书》和2000年《安第斯共同体的工业产权共同制度》等。除了具体的知识产权条约外，多数的区域自由贸易协定也越来越多地涉及知识产权问题，且多有专门的知识产权章节，凸显知识产权在该类协定中的重要地位，如《北美自由贸易协定》（NAFTA）的第17章专门规定知识产权方面的内容，它是整个贸易协定的组成部分，而不是独立的知识产权条约。

（三） 双边协定

双边协定主要是通过两个国家或独立关税区通过专门的知识产权合作协议或投资、贸易协定中有知识产权协调的章节来对知识产权事宜进行规定，以促进双边多方面的经贸合作。专门的知识产权协定较少，如1992年的《中美知识产权保护备忘录》。更多的是那些包含有知识产权事宜的双边贸易或投资协定等，如美国和约旦之间的2000年《自由贸易协定》，2015年12月20日正式生效的《中韩自由贸易协定》第15章规定的“知识产权”等。具体内容参见《中国—韩国自由贸易协定》第15章，http：∥fta.mofcom.gov.cn/korea/annex/xdwb_15_cn.pdf。中国已经签订13个双边自由贸易协定，涉及20多个国家或地区，具体参见中国自由贸易区服务网， http：∥fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml。这类协定是保证多边协议落实的主要工具与手段，在知识产权国际制度中起到举足轻重的作用。

以上三类国际知识产权条约中，最重要的无疑是全球性多边条约，虽然把含有知识产权条款的地区性协定及双边协议视为国际知识产权法律制度的组成部分似乎有些牵强，但它们的作用不容忽视。因为它们不仅对全球性国际知识产权条约的实施有重大意义，而且它们所包含的符合知识产权领域发展规律的条款有可能在未来通过谈判被融进新的全球化多边协议中。这方面的例子有：《欧洲专利公约》的某些内容和《北美自由贸易协定》第17章的一些条款被纳入到TRIPS协议中。

二、国际知识产权法律制度的演进

国际知识产权制度的形成并非一蹴而就，而是经历了一个缓慢的发展过程，本目就此按照时间进程做些简要梳理和分析。

（一）从1883年的《巴黎公约》到1967年的《建立世界知识产权组织公约》

在《巴黎公约》（1883年）签署之前，知识产权国际保护主要是通过有关国家签署双边条约来完成。《巴黎公约》诞生后，在近一百年的时间里，世界主要国家（该短时间并非所有国家都有知识产权制度）多依赖多边国际条约来调整它们之间发展不平衡的知识产权制度，以减少或规避在国际贸易往来中的知识产权争端。可以说，真正的多边国际知识产权制度始于《巴黎公约》的签订。该公约形成的源头是1871年奥地利政府计划在维也纳举办世界展览会/博览会。相关国家被邀请在博览会上展览出其发明产品的发明人（以企业为主），因担心他们的发明在奥地利得不到充分保护，如美国企业对奥地利专利法的强制实施许可条款不满，表示不参加。即展览后被别人模仿而得不到保护，表示不愿参加。如果这样，展览会上的交流就无法进行，于是奥地利政府通过了一项特别法律，给参展的发明、商标和外观设计在1873年底以前提供特殊的临时保护。在展览会开幕的同时，有关国家在维也纳召开了专利改革会议，其中的成果之一是提出了专利制度的一些根本原则，并建议各国就专利保护事项达成国际谅解。之后1878年、1880年和1883年三次在巴黎召开了重要会议，讨论《巴黎公约》的相关问题，并最终在1883年3月20日通过了《巴黎公约》，其最突出的一点是将专利看作了一个国际资产。[2]8384、[3]32、[4]1011可见《巴黎公约》是由私人部门触发和推动而完成的。出于保护文化产权的需要，有关国家于1986年签署了《伯尔尼公约》。为配合《巴黎公约》关于商标在国外注册规定的落实，1891年又诞生了两个马德里协定。由此，传统知识产权的国际制度开始建立。但此后近70多年中，由于战争等因素，它们一直没有被整合到一个框架下，也没有形成统一的国际性组织来协调和管理上述条约及后来签订的相关条约。它们在各自联盟下自行运作，未能形成统一的力量来促进全球有关智力成果的发展和利用，特别是对发展中国家在知识产权方面的发展未能发挥积极作用。直到20世纪60年代末70年代初，随着形势发展需求催生的WIPO成立，才出现由统一的国际组织来协调、管理知识产权的现象，统一的“知识产权”概念也才开始被广泛使用。

该阶段通过的国际知识产权条约主要（按时间先后）有《巴黎公约》期间，被修改过8次，形成6个文本。See Paris Convention for the Protection of Industrial Property （1979）， at http：∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp？file_id=287556.《伯尔尼公约》期间被修改过6次，See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （1979）， at http：∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp？file_id=283693。《马德里协定—标记》目前有1925年海牙文本、1934年伦敦文本、1958年里斯本文本及1967年斯德哥尔摩文本。《马德里协定—注册》期间被修改过6次；See Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks （1979）， at http：∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp？file_id=283529.《工业品外观设计国际保存海牙协定》（《海牙协定》，1925年）该协定生效后，成立了“海牙联盟”。该协定自签定后做过多次修订的信息。See Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs， http：∥www.wipo.int/treaties/en/registration/hague/.《尼斯协定》《保护原产地名称和国际注册里斯本协定》 （《里斯本协定》，1958年）向《巴黎公约》的成员国开放；曾于1967年和1979年有过两次修改。《罗马公约》 专门规定邻接权的国际公约之一，由联合國科教文组织和国际劳工办公室与WIPO共同管理。See Daniel Gervais， The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis，（2nd Edition），Thomson Sweet and Maxwell，2003，p9.《保护植物新品种的国际公约》（UPOV，1961年）《成立世界知识产权组织公约》（《成立WIPO公约》，1968年）及《建立工业设计国际分类洛加诺协定》（《洛加诺协定》，1968年）等。其中以实体规范为主要内容的条约有《巴黎公约》《伯尔尼公约》《马德里协定—标记》《罗马公约》、UPOV及《成立WIPO公约》；其他条约除《里斯本协定》既涉及实体又涉及程序外，主要涉及程序和分类方面的规定。由此可见，在该期间通过的11个条约中，7个规定了知识产权的实体内容，将今天知识产权的主要种类都作出了规定，5个（《里斯本协定》算了两次）在程序上作出了规定，为知识产权权利人在各国得到保护和运用提供了程序上的便利。这些条约构成了国际知识产权保护的基石。

该阶段在国际知识产权制度形成和发展过程中的最大成就是成立了WIPO這一至关重要的推动知识产权国际保护、运用、发展及相关制度建设的组织。WIPO于1967年7月14日由“国际保护工业产权联盟”和“国际保护文学艺术作品联盟”它们分别由《巴黎公约》《伯尔尼公约》的所有成员国组成。的51个成员在瑞典首都斯德哥尔摩共同建立，其成立与TRIPS协议的通过，毫无疑问是20世纪知识产权发展史上最为重要的里程碑。See Daniel Gervais， The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis，（2nd Edition），Thomson Sweet and Maxwell，2003，p3.其成立的初衷在于推动全球各国通过法律制度加强对知识产权的保护，同时促进各国和相关知识产权组织间的协调和合作，以利于在全球形成一个相对平衡、能够为各国接受的国际知识产权法律制度，使创造及其投入能得到回报，激励创新，既有助于经济发展，又能够兼顾私人利益、保障公共利益。参见世界知识产权组织网站www.wipo.int.其主要目标之一“是在整个世界，通过各国之间的合作，并在适当的情况下，与其他国际组织合作以促进知识产权保护”Article 3， Convention Establishing the World Intellectual Property Organization.Signed at Stockholm on July 14， 1967.。其成立时的宗旨为以下两点：（1）通过各国之间的合作，必要时通过与其他国际组织的协作，促进全球范围内的知识产权保护水平。全球知识产权事业发展至今，WIPO的目标已有所变化，如果其“宗旨”还强调保护，显然与时代发展的要求已不相适应；因此，就此点而言，应有所调整，以与目标相一致。（2）确保当时存在的23个知识产权联盟之间在多边条约基础上的关于专利、商标和版权方面的行政合作，并办理知识产权法律与行政事宜。自成立以来，在实际运行中，与其设立的目标基本一致，其很大一部分财力是用于同发展中国家进行开发合作，帮助它们建立和完善本国知识产权制度，试图促进发达国家向发展中国家转让技术，推动发展中国家的发明创造和文艺创作活动，以利于其科技、文化和经济的发展。当然，由于其自身及其他无法左右的原因，其努力的结果与预期目标尚有较大差距。

既然WIPO使命之一在于加强全球知识产权保护，结合知识产权地域性等特征，则其吸纳的成员就越多越好；因而，我们不难理解其较为宽松的成员资格要求。它向下列情形的任何一个国家开放：（1）保护工业产权的巴黎联盟或保护文学艺术作品的伯尔尼联盟的成员；（2）联合国成员或其任何一个专门机构的成员，或国际原子能机构成员或国际法院规约的当事方；（3）由WIPO大会邀请而成为该组织的成员。要成为其成员，一国只须向WIPO总干事交存其批准或加入的法律文件即可。1970年4月26日，WIPO开始正式运行，1974年12月，它成为联合国的一个专门机构。WIPO与WTO、联合国教科文组织成为现今世界上三个管理知识产权条约方面最主要的的国际组织，其总部设在瑞士日内瓦，在纽约联合国大厦设有联络处。至2018年1月7日，共有成员国191个，至2017年5月，联合国的会员国共有193个，而全球共有国家200个左右；可见近95%的国家已经是WIPO的成员国。参见http：∥www.wipo.int/treaties/en/SearchForm.jsp？search_what=C。成为成员数仅次于联合国的国际组织。

WIPO重在全球推行知识产权制度，且以保护为重要使命，而知识产权权利人主要来自发达国家，因而保护规则客观上有利于这些国家。虽然在其成立至今近50年间，曾经伴随着殖民地、半殖民地国家的纷纷独立，在建立国际经济新秩序的强烈呼吁下，《巴黎公约》等成员方对相关知识产权制度作出了一定程度上有利于发展中国家的规定，但很快它们就被80年代重新在英美国家兴起的经济新自由主义和重知识产权保护的声音所覆盖。

（二）从1970年世界知识产权组织成立到1995年TRIPS协议

从《巴黎公约》的谈判到WIPO的成立历经近90年的时间，除了在知识产权的国际条约的通过方面取得一些成就外，由于连续不断的战争及二战后冷战中东西方对峙的持续，知识产权的国际法治发展（如条约的执行及相关国家国内法采纳等方面）几乎没有实质性的变化。然而，到了20世纪80年代，随着东亚经济的发展与繁荣及相关企业（特别是日本汽车、电子等行业的企业）创新能力的不断提升，美国企业意识到，它们在研发中的投入产生的成果由于国际层面的较弱保护及易于被外国企业等所利用，而使它们在竞争中处于不利地位，引发它们通过游说推动美国政府在政策、法律方面重视专利保护（自《谢尔曼法》起，美国由于对垄断的高度关注，不少人认为，专利也是一种垄断，由此对专利保护取谨慎态度），由此导致美国“重专利”时代的到来。此后专利制度在美国不断得到强化和完善，这被看作是转向知本主义时代的重要标志。[5]3420世纪60、70年代正在酝酿形成的有利于发展中国家的知识产权制度的国际谈判或已经形成的一些制度，很快湮灭在这种重保护的声音之中。重在界定知识产权保护标准的TRIPS协议草案最早由美国公司提出，并被美国政府纳入《关税与贸易总协定》乌拉圭回合谈判之中就是例证。这一国际立法的通过再次证明在自我逐利等人性下，任何崇高的无偿分享等理想光环不堪一击。人类真正解决问题需要兼顾各方正当利益的法律制度而非所谓的道德模式。从另外一个角度说，人类也不应该培养懒汉和不劳而获者。如何建立公平的国际贸易秩序让发展中国家获得公平的发展机会，打破你死我活的所谓“竞争”哲学下输赢发展形态，获得共赢，是人类走出当下贫富两极分化日益加重困境的出路。这段时间先后通过的国际知识产权条约主要有PCT自1970年6月通过后，经1979年、1984年、1998年和2001年四次修改。修改是为了应对各国家专利局以及国际检索和审查机构所面临的挑战，如日益增加的工作量，重复劳动，以及专利申请人面临的问题，如专利的申请和处理的费用。反复修改且容易达成一致意见，说明发达国家与发展中国家在程序方面易成共识，因它不涉及实体利益。等10个。[6]期间，《伯尔尼公约》在1971年7月24日被修订，1979年9月28日更改；《马德里协定—注册》于1979年被修订。这些条约涉及实体内容的主要有《日内瓦公约》《布鲁塞尔公约》《内罗毕条约》及《华盛顿公约》，它们分别对随着技术的发展而出现的新的知识产权种类的保护进行国际协调。其他6个涉及是知识产权的分类和程序方面的事宜，其中最重要的是PCT，它为专利的国际申请、保护和运用创造了积极条件。这一现象说明，除了随着新技术发展而出现的新的知识产权（如集成电路布图设计、录音录像等）之外，主要的知识产权实体内容在WIPO成立之前的国际条约中已经作出了基本规定，对这些实体权利的保护如何在分类和程序上给予落实，是该阶段国际协调所关注的重点。

不过，上述诸多内容的通过，与跨国公司在全球化下的利益实现有很大关联：与其利益保护有直接联系的，则容易通过；但反过来，只要与跨国公司等利益相悖或无关，则相关规则就很难通过。如就后者而言，20世纪7080年代联合国一直在努力力图想通过的《国际技术转让行动守则》与《跨国公司行动守则》等最终没有成功，就是一个例子。而WTO成立后发展中成员力图通过的以民间文学艺术等为核心的传统知识保护的国际条约至今仍无结果且看不到希望，是另外一个侧面的例子。

该阶段形成的多数国际公约与前一阶段形成的国际条约都存在这一些明显的不足，在有效地实现保护知识产权的目的方面，与预期目标差距较大。比如在内容方面，留下了一些空白；到目前为止，国际社会尚未形成专门保护商业秘密的国际公约；《巴黎公约》也存在明显不足，它没有规定专利的最低保护期限；现有相关条约对于假冒商品的处理力度不够；对计算机软件和录音制品等随着新技术的出现带来的智力成果缺乏充分的国际保护。在救济程序方面，该阶段的条约的不足是“没有牙齿”，即缺乏一个有效的争端解决机制来处理与贸易有关的知识产权问题。这些都为TRIPS协议的制定和通过提供了理由。

针对上述国际公约的不足，发达国家在本国企业积极推动下，认为应当签订一项新的国际公约以解决这些问题，即有必要制定与贸易有关的新规则与制裁措施。在这种背景和思潮下，在国际知识产权制度发展领域中被认为有最大影响力的TRIPS协议（构成当今国际知识产权制度之核心）的形成和通过被提到了议事日程。20世纪80年代末，TRIPS协议草案最先由美国具有代表性的技术含量较高的制造业、制药业等多家跨国公司首席执行官组成的知识产权委员会提出，之后他们通过各种渠道游说美国政府，同时联合欧共体（现在的欧盟）和日本等内部的工业组织推动相关政府，将知识产权保护问题提高到国际层面，并通过各自贸易谈判代表的谈判，把他们拟定的知识产权保护规则变成国际法，说服发展中国家去遵守，以维护这些公司在未来全球市场中的利益，并将它们可能的竞争对手扼杀在摇篮之中。[4]2这些公司的初步目标实现了，作为WTO多边协议的重要组成部分，TRIPS协议被WTO成员方通过一揽子方式全盘接受。由此可以看出，表面上的国家间的协议实质上是几家跨国公司意志和利益的体现而已。总体上，TRIPS协议就是在参考和吸收前述公约的基础上，进行了有效的补充和修改，成为世界范围内知识产权保护领域涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。

（三）后TRIPS协议时代：《反假冒贸易协定》、TPP及区域性或双边自由贸易协定

尽管在WTO成立之时，有关知识产权保护法律制度从实体到程序已经有很大提升，但在WTO成立之后TRIPS协议及相关知识产权条约在实施和执行中仍然面临很多问题。为适应快速发展的外部环境及21世纪知识产权制度所面对的激烈挑战，以使其能更为有效地完成自己的使命，WIPO在2008年9月制定的两年一次修改的《项目和预算》中确立了其九大新目标。其首要者是平衡发展知识产权的国际规范框架。这一重构目标的设立主要是为了回应21实世纪挑战之需求，即确保国际知识产权法律制度能够与快速发展的技术、地缘经济、社会与文化环境等保持同步；平衡理念对确保国际知识产权规范框架继续服务于其鼓励创新和创造这一基本目标至为关键，对确保其考虑到处于不同发展阶段国家的利益和需求，包括通过在国际知识产权协议范围内的灵活性来推动各国经济发展至为重要；对确保其平衡投入和回报与创造者、发明人及他们的企业和更为广泛的公众利益也意义重大。其他的重要目标有规制基础的知识产权服务，便利因发展而需的知识产权使用，协调和发展全球知识产权基础，建立知识产权信息和分析的世界参考资源库，通过国际合作建立对知识产权的尊重，等等。[7]这些新目标彰显出WIPO的新使命在于平衡各方当事人利益。

上述WIPO在两个不同时代所界定的目标均提到的在全球形成一个平衡的知识产权制度，主要是指在全球知识产权制度中要顾及发展中国家的利益，即作为现有制度的受益者——发达国家——不应当一味强调保护，以让发展中国家通过WIPO管辖下的国际知识产权条约及形成的相应制度分享到人类科技进步成果；同时，发展中国家也应逐渐建立和完善其知识产权制度，为分享技术成果等创造法律条件。

該阶段随着时代和技术的发展，WIPO体系下通过的国际知识产权协议主要有WCT等6个条约，[6]其中WCT、WPPT、《北京条约》及《马拉喀什条约》主要涉及知识产权实体法内容，且是针对特定领域的知识产权保护与运用作出约定。前两者主要是针对网络语境下的版权及表演与录音制品等特定知识产权，而后两者主要是特殊主体的知识产权的保护、运用等作出的约定。《专利法条约》与《新加坡条约》主要涉及专利、商标权获取程序方面的规定。

WTO下知识产权的发展主要是关于TRIPS协议的修正。由于发展中国家及最不发达国家的公共健康涉及的药品问题。在发展中国家的大力推动下，2001年在多哈召开的世界贸易组织部长级会议通过了《关于知识产权协议与公共健康的宣言》。该宣言承认许多发展中国家所面临公共健康问题的严重性，强调需要将TRIPS协议的相应修改作为国际社会解决公共健康问题举措中的一部分，要求就强制许可进行补充和修正。依照该宣言的要求，世界贸易组织总理事会于2003年通过了落实多哈宣言的决议，并在2005年于香港召开世界贸易组织部长级会议之前通过了对TRIPS协议的相应修改方案。经过谈判，2003年8月30日，世贸组织全体成员就修改与贸易有关的知识产权协定，就发生公共健康危机时，发展中国家和最不发达国家可对专利药品实行强制许可达成共识，作为临时性措施加以实施。2005年12月6日通过将该修正纳入TRIPS协议的决定，以帮助发展中成员和最不发达成员解决公共健康问题。在世贸组织2/3的成员批准这项修正后，它将正式生效。世贸组织成员将各自立法机构批准该修正的最后期限设为2007年12月1日。但由于种种原因，这个“最后期限”一直在延长（已经延续了5次），直至2017年1月23日，在修正案上签署、批准的成员达到所有成员的2/3以后才生效。该协议于2017年1月23日正式生效，（See Members accepting amendment of the TRIPS Agreement， https：∥www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/amendment_e.htm）。比较有意思的是，未批准该该修正案的多是发展中国家，如亚洲的哈萨克斯坦、阿富汗及非洲、拉丁美洲的一些国家。

在上述两个主要国际组织管辖下的知识产权国际协议之外，2011年对外开放签字的《反假冒贸易协定》（ACTA）是异军突起，它开启了成员方承担超越TRIPS协议规定的义务之上（TRIPS plus）的国际知识产权制度的新时代。它是在日本等国内大公司与商会的鼓动下发起，并在美国、欧盟等私人的直接参与下而形成。该协定获得发达国家各大行业巨头的支持，其中美国电影协会是ACTA的重大幕后支持者， ACTA在谈判过程中严格保密并拒绝向公民机构提供谈判内容，它是在日本等国内大公司与商会的鼓动下发起并在美国、欧盟等私人的直接参与下而形成；该协定获得发达国家各大行业巨头的支持，其中美国电影协会是ACTA的重大幕后支持者， ACTA在谈判过程中严格保密并拒绝向公民机构提供谈判内容。See Monica Horten.A Copyright Masquerade How Corporate Lobbying Threatens Online Freedoms， Zed Books Ltd， 2013， pp4165.但诸如时代华纳、Google、eBay、Intel、戴尔电脑、新闻集团、Verizon等大公司都拿到了谈判草案。[7]

ACTA的谈判与签订是知识产权领域私人利益体现于国际条约中的另一个典型之例。ACTA是一个旨在建立全球知识产权执法标准的多边条约，目的在于构建打击盗版物品、基因药品和网上版权侵权等行为的国际法律框架，并在现存国际组织论坛如WTO、WIPO和UN之外创设一个治理机构。其最早由日本和美国在2006年提出，加拿大、欧盟和瑞士加入2006和2007年初期谈判活动；正式的官方谈判始于2008年6月，墨西哥、摩洛哥、新西兰、韩国和新加坡加入了谈判（墨西哥后退出2010年9月30日举行的谈判）。2011年10月，该条约对外开放，当时有美国、加拿大、韩国等8国签字，2012年1月欧盟及其成员中的22个国家在条约上签字。根据规定，只要有6个国家批准，它便可在批准国生效。尽管目前尚无证据表明日美提出该条约签订的背后推力是否是企业，其草案是否由企业提出，但企业在其中的作用是不能忽视的。正是由于作为私权利的知识产权的实施可能在有些国家让跨国公司感到不满意，它们向政府提出，最终可能推动了日美提出这一条约的签订。而且，在该条约谈判和形成的过程中，除了政府积极参与外，就条约草案的内容，谈判代表们不断地向基于美国大型跨国公司组成的顾问委员会咨询并听取其建议。对于哪些人是谈判代表在美国被白宫与“谈判文本”一样曾经当做国家安全机密予以保护，但可以确信一点的是，有数百个顾问，其中很多成员是不同公司利益的游说者（被视为“cleared advisors”）[8]，包括美国药品研究和生产商关于其给美国ACTA代表的反馈意见可参见RMA comments to USTR on ACTA， http：∥www.keionline.org/content/view/193/1Ph.与国际知识产权联盟简写形式IIPA，于1984年建立，是一个私人部门的联合贸易组织。它代表美国版权产业进行双边或多边的努力来提高版权资料的国际保护和执行水平，促使那些以所谓的隐私和其他市场准入障碍为由而保护的市场对外开放。See the International Intellectual Property Alliance， at http：∥www.iipa.com/aboutiipa.html。（它由商业软件联盟、美国动漫协会、美国录音产业协会、美国出版协会、独立电影电视联盟等构成）。

该阶段通过的区域或双边自由贸易协定或投资协定在不断增加，它们都不同程度地涉及知识产权的规定，且多数有增强知识产权保护的趋势。它们中最有影响力的是2015年10月5日通过的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）。TPP对知识产权保护有所加强，如在商标与地理标志、专利等保护方面都提出了较TRIPS协议更高的保护义务。据有关学者披露，其中涉及的知识产权条款也是由美国商界联盟提供草案，欧洲、美国的电信公司等曾经对该协定的谈判进行游说并施加了影响也是不争的事实。[9]比较有意思的是，特朗普就任美国总统后，由于其与前任奥巴马总统对TPP的认识不同，明确宣布美国将不会加入TPP。特朗普注重一对一的双边贸易协定谈判而不倾向于多边贸易谈判，认为退出TPP对于美国工人来说是件“大好事”。See Trump withdraws from TransPacific Partnership amid flurry of orders， at https：∥www.theguardian.com/usnews/2017/jan/23/donaldtrumpfirstorderstranspacificpartnershiptpp.这一行为反映以特朗普为代表的传统制造业及房地产行业的企业对TPP的态度。

三、国际知识产权法律制度的特征

（一）国际知识产权法律制度的总体特征

知识产权国际制度上述发展历程表明，其在形式上由以多边条约为主向多边条约、区域性条约与双边条约共同发展转变；由专门的知识产权条约向将知识产权内容融入多边、区域或双边自由贸易协定或投资协定中内含知识产权法律规范转变。在内容上不断向知识产权制度的立法、执法等纵、横两个维度方面加深，如知识产权范围不断拓展和扩大，保护的强度不断提升；强调立法、执法并重且执法力度在不断加强，凸显出对知识产权人保护的倾斜。从一定的角度看，似乎与TRIPS协议所设定的知识产权制度目标、原则及知识产权的平衡各方利益的基本诉求有些背道而驰，它会进一步加大全球化时代穷国、富国之间的差距，两极分化可能会进一步加剧，不利于全球經济和平、有序、稳定的发展。

（二）国际知识产权法律制度的本质特征

1. 国际知识产权法律制度形成和发展是私人部门推动的结果

在国内知识产权法律制度的形成中，早期由政府推动和主导，如1474年《威尼斯专利法规范》是由威尼斯政府因激发那些掌握了较好机械技术的人将技术披露出来，以便于城市建设和改造；1623年-1624年英国颁布的《垄断法案》是基于1603年达西案中，法官形成的专利只授予那些先进技术的人，而最终由英国政府通过。然而，在国际层面，有大量的证据表明，知识产权领域一系列国际法规范的变化往往最早的起草者就是企业或企业资助或雇佣的代理人（如律师或律师团队）。而且只要他们提出，这些规则基本上都可以变成国际条约而被通过。《巴黎公约》与TRIPS协议便是经典之例。《巴黎公约》之所以能够制定和通过，主要是1871年奥地利维也纳世界博览会，很多发明人（主要是企业等私人部门）担心自己的发明在博览会上展览后被别人模仿而得不到保护而引发；而TRIPS协议的形成过程及其内容更是直接反映了大公司的意志和需求。这些是私人部门对知识产权制度形成起到积极推动作用之证明。可以说，私人部门对国际条约形成影响最深的领域莫过于知识产权领域。

谈判中，知识产权可能会被作为各方在其他领域平衡的一个筹码。美国主导的TRIPS协议经过谈判之所以被接受，是因为欧盟、美国、日本、发展中国家在各自重点（特别是农产品）诉求的领域得到了自己想得到的东西。谈判中，美国两大利益集团——制药业及电影产业——对邓克尔提出的较为折中的草案中的“给予发展中国家以过渡期”及“国民待遇例外”提出质疑，[10]108109它们没有出现在美国十多家跨国公司提出的草案中，但其他美国国内的私人主体及美国之外的有关企业为了自己的利益，迫使各自代表在这些方面达成妥协。这种结果反映了私人在国际条约谈判中的影响及作用。

有证据表明下面这些公司的代表或直接是咨询委员会的成员，或收到了在遵守保密协议的前提下有关ACTA谈判的草案副本，并要求它们提出反馈意见：谷歌（Google）、易贝（eBay）、英特尔（Intel）、戴尔（Dell）、新闻公司（News Corporation）、索尼动漫（Sony Pictures）、时代华纳（Time Warner）、美国移动通信运营商（Verizon）和消费者电子学会等。[7]足见ACTA文本本身就充满了对这些全球知识产权大户的意见。

可见，从《巴黎公约》到以TRIPS协议、ACTA等为核心构成的当代国际知识产权制度是私人部门直接影响或推动的结果，它们是私法行为公法化的直接产物。

2.国际知识产权法律制度是私人部门意志的体现

知识产权条约草案或由私人提出，或被私人施加了强有力的影响，由此它们必然主要体现的是私人部门的意志。如TRIPS协议的“序言”明确规定知识产权是私权利。这一诉求的背后其实是跨国公司等私人主体在国际贸易领域自我利益追求的体现。这就不难理解，为何WTO成立之后，跨国公司在全球的利益得到了进一步保障，而发展中国家的企业为何在竞争中举步维艰，一不小心就触上了知识产权“雷区”，要么被诉侵权，要么产品被进口国的海关扣押、处罚，要么被赶出有关国家的市场。凡此种种，均与知识产权密切相关。

ACTA法律文本本身也反映了私人部门的意志，结合政府不遗余力地执行，可想而知，大多数人的利益会在多大程度上得到保护。这种保护大公司利益而可能侵害多数人人权（如生命健康权、自由表达权和隐私权）等的条约，理所当然地得到MPAA和药品研究和生产商的大力支持，并促使它们在谈判中表现得极为活跃，而遭到多数公众的反对。其谈判过程中的秘密性将市民社会组织、社会公众和发展中国家排除在协议谈判过程之外，开了当今全球化下不遵守透明原则之恶例，既遭到了批评家如电子前线基金会（EFF）和娱乐消费者协会的指责，将其描述为“政策漂白”（policy laundering），该词模仿“洗钱”一词而创出，意指用来描述掩饰政治决策、法律或国际条约最终来源的方法。其典型特征之一就是秘密谈判。这样可以到达两个目的，一是有关谈判者并最终做出决策的人逃避责任。因秘密进行，谁决策的，不清楚，集体负责就是不负责。二是掩藏政策或法律等的真实意图。这种法律、政策一般是公众不赞成的，为避免公众干扰，谈判秘密进行，造成既成事实，在短期内快速通过，公众来不及仔细推敲，往往被表面的言词迷惑，而真正的目的与当初理解的可能不同。Policy laundering， http：∥en.wikipedia.org/wiki/Policy_laundering又遭到不同國家社会公众（包括欧洲等发达国家）的抗议，如自2012年以来，在美国、欧盟等地已经遭到了近百万人的游行示威或签名反对等抗议活动。AntiCounterfeiting Trade Agreement，http：∥en.wikipedia.org/wiki/AntiCounterfeiting_Trade_Agreement#Protests.

因此，可以说国际知识产权制度本质是诸多私人部门在知识产权领域意志的反映，它们着重保护私人利益，附带兼顾所谓的利益平衡与激励创新等；其最终服务的是少数在知识产权领域拥有优势的大企业，相关政府或司法机关只不过在做好各自的“服务”而已。

实际上，我们知道发达国家的国内知识产权制度早期以单纯保护为其主要目标，后逐渐过渡到保护与鼓励技术转让和扩散并重，至今天已将以鼓励技术扩散和转让为其主要目标（已被TRIPS协议所采纳），而将保护视为知识产权制度目标实现的手段。由此看出，发达国家关于知识产权制度在国际国内两个层面采取完全不同的态度，即在国际层面要求发展中国家将保护视为知识产权制度的根本使命，而在其本国国内则以鼓励技术转让和扩散为其立法宗旨。这种不同态度主要是由发达国家出于自身利益考量而作出的，它们无视自己应当承担的转让相关技术的国际义务，而一味强调发展中国家保护之义务，显然是不利于国际知识产权制度平衡发展的。它们在知识产权制度方面的这种态度，结合其他方面的国际贸易制度，给这个世界带来了更多的不公平与动乱，穷者越穷，富者愈富，两极分化不断加剧，恐怖主义活动更加频繁，世界变得更为动荡。而这背后的根源则是其国内的跨国公司等私人主体出于各自利益诉求之表达。

简言之，国际知识产权制度的本质是私人利益在国际法律层面的体现，是私人利益TRIPS协议开宗明义指出“知识产权是私权利”，对知识产权进行了定性；通过这一点，我们知道知识产权是一种无形财产权，而到目前为止，除了知识产权外国际社会还没有就任何其他财产权形成国际条约来加以调整。我们认为这背后的原因就是因为以跨国公司为代表的私人集团在国际贸易中追求利益的动机促使它们推动国际知识产权制度的形成，因为知识产权是一种待实现的权利，能形成竞争优势，但它是无形的，易复制和被人利用，故保护十分重要。与以国家为单位的单元利益相交织的反映；在国际知识产权制度下，结合相关贸易制度，把私人意志变成国家意志，实现自己的利益企图。美国结合相关国际知识产权制度，可以通过特殊301条款、337条款及双边或区域谈判将自己的意志强加给他方，就是经典之例。有人认为国际知识产权制度与国内知识产权制度相似，其本质具有“双刃性”。但我们认为由于不同的背景和法律体系，国内的“双刃性”不能适用于国际知识产权制度。我们知道在国内，知识产权制度的双刃性指其赋予权利人的合法垄断权，虽意在保障权利人的利益，激励其创新的积极性，但它同时也可能阻碍创新的发展，因为这种垄断也会营造不利于公平竞争环境，并最终可能既影响权利人的创新积极性也妨碍他人的创新积极性。所以知识产权的平衡理论在国内知识产权法中十分重要。但在国际层面，由于国际社会的无政府性及贫富、技术水平等差距，国际知识产权制度基本上是富裕国家制定的规则，贫穷国家几乎没有能力也无相关方面的经验来与发达国家就知识产权规则进行谈判。不同的国家单元利益和松散的全球治理，知识产权权利人的权益在国际层面的法律制度中较少受到挑战，对自身带来的“利”与“不利”基本在它们的掌控之中，所谓的“双刃性”基本不存在，因为只对它们有利，根本不会损害它们的利益。所以21世纪以来，可以看出全球贫富差距进一步拉大，穷者愈穷富者愈富，是一个基本事实。更何况，发达国家还在进一步强化或提高知识产权保护水平，使世界发展的不平衡进一步加剧。

结语

在创新成为各国竞争的主要手段、知识产权成为获取竞争优势的主要工具和武器的时代，在中国企业走出去及实现“一带一路”战略背景下，我们不仅在国内要倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用，[1]31完善相应的知识产权制度；而且在面向国际时，研究和合理运用国际知识产权制度也成为当下较为紧迫的话题。准确把握国际知识产权制度的精髓并将其与企业自身利益、国家利益结合起来，是我们必须完成的使命。同时，由于知识产权制度自身的特点及私人部门在知識产权国际制度形成中的作用，我国企业如何在对当下知识产权不合理部分进行修正，并对未来新规则（如互联网下的智力成果的保护与应用）的形成在政府的帮助下产生实质性影响，在新规则的形成中争得更多的话语权，也是今天的当然使命。

国际知识产权制度从19世纪后半期开始出现至今有100多年的历史了。其在发展过程中可分为四个标志性的阶段，第一阶段以《巴黎公约》《伯尔尼公约》等形成为重大标志，但它们主要以工业化国家为成员；第二阶段以《成立世界知识产权组织公约》为里程碑，将知识产权制度推向所有国家；第三阶段以TRIPS协议为主要代表，在世界范围内建立知识产权保护的统一标准并将相关争端纳入国际知识产权体系内；第四阶段以加强实施的ACTA等为核心及以双边或区域性自由贸易协定等，来进一步提升知识产权保护水平。这些说明知识产权在国际层面呈现出保护不断加强的趋势。这种保护在形式上不断丰富，内容上不断拓展和加深，立法内容不断向实施和执行措施倾斜。显然，它们对发展中国家会带来一定的消极影响。透过这些制度，我们可以发现私人部门在国际知识产权制度的形成与发展中起到了积极推动的作用。从某种程度上说，国际知识产权制度的本质就是私人部门的意志在国际层面的反映。中国企业在实施“走出去”及“一带一路”战略中，面对着如何利用现有的知识产权制度来维护自己正当合法权益之挑战，即现有制度是在西方发达国家主导下形成的，我们是跟随者。我们也应该看到，现有制度中给我们带来的机遇，对于我们即将投资的国家，利用现有国际制度，要求东道国提升知识产权保护水平，以营造公平的竞争环境，收到预期的回报。更为重要的是，中国已经是全球第二大经济体，随着新技术的发展，其创新能力的不断提升，中国在诸多领域拥有了更多的话语权。我们更应当有信心、决心和能力对现有制度的不合理之处提出修改完善对策，并在一些新的领域，主导新规则的制定。这就需要我们的企业和政府共同努力，发出中国声音，提出解决人类诸多问题的中国方案，知识产权制度无疑是其中重要的一个部分。唯如此，方可引领世界发展，为构建人类命运共同体作出贡献，让21世纪真正成为中国主导的公平、和谐、共赢的世纪。

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责任编辑：汪效驷