新型电子烟是烟吗

近期，上海市发生了一例非法经营新型不燃烧电子烟的案件，这是上海市首次出现此类案件。办理案件的过程中，在电子烟性质的认定方面，罪与非罪方面存在较大争议，主要涉及以下问题。

简要案情

2017年1月开始，犯罪嫌疑人苟某伙同他人通过从日本携带入境、微信联系上家直接从日本发货等方式，逃避海关监管，非法购入无“中国烟草总公司专卖”字样、在我国境内未获得销售许可的Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌的新型不燃烧IQOS卷烟（俗称电子烟“烟弹”）及IQOS烟具，通过淘宝网、QQ、微信等方式非法销售，从中牟利。2018年1月，公安机关从苟某及其同伙处查获IQOS卷烟共计2000余条。经鉴定，其中2015条为真品IQOS卷烟，烟支填充物均系烟草制品。初步估算价值共计340000余元。

什么是IQOS电子烟

IQOS是电子烟的一种，是知名烟草品牌万宝路的生产商Philip Morris（菲利普·莫里斯）集团研制的新型不燃烧卷烟。IQOS电子烟包括烟具和“烟弹”，工作原理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾，而不是直接燃烧卷烟。Philip Morris公司生产的电子烟烟具称为IQOS，同时生产配套适用IQOS烟具的“烟弹”主要有Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌。

IQOS“烟弹”是烟草制品吗

目前我国境内还没有企业生产电子烟。且由于我国实行烟草专卖制度，目前电子烟也未进入我国烟草专卖范围，市场上的电子烟均为非正规渠道流入境内，通过网络、微商等非正规渠道销售。不吸烟或不接触电子烟的人，听到“电子烟”的名称，往往误以为这是一种可替代传统香烟的电子产品或者非烟草制品。事实上，IQOS作为市场上主流的电子烟之一，其“烟弹”均是外形与传统香烟相似的烟草制品，口感也更加接近于传统香烟。而IQOS烟具才是一种需要充电的电子产品，用于烘烤加热“烟弹”。

2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，如果是真品Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“煙弹”，应属于烟草制品。

本案中，公安机关查获IQOS卷烟共计2000余条。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，其中2015条为真品IQOS卷烟，烟支填充物均系烟草制品。

销售IQOS电子烟构成犯罪吗

《烟草专卖法》第2条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”故卷烟的经营销售应当遵守国家烟草专卖管理法律法规的规定。

根据《烟草专卖法实施条例》第42条的规定，进口烟草专卖品只能由取得特种烟草专卖经营企业许可证的企业经营。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

本案中，犯罪嫌疑人苟某等人显然没有进口烟草专卖品的资格，也都没有烟草零售许可证，不具备在我国经营销售卷烟等烟草专卖品的资格。根据法律规定，非法经营销售卷烟金额达到五万元，即属于“情节严重”，构成非法经营罪。本案中，犯罪嫌疑人苟某等人经营销售的IQOS卷烟均为从国外走私入境，经鉴定均为无“中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟。其非法从境外购进卷烟在国内销售，非法经营数额数十万元，已涉嫌非法经营罪。

同时，苟某非法从境外购进卷烟，其行为同时也符合走私普通货物、物品罪的行为特征。如果能够查实其偷逃的应缴税额达到构罪起点，可能涉嫌走私普通货物、物品罪。但由于苟某的上家负责将IQOS“烟弹”通过国际物流、快递直接发送到苟某指定的收货地址，而苟某的上家尚未抓获，证明走私环节事实的证据并不充分，故根据目前证据暂无法认定其行为构成走私普通货物、物品罪。

此外，如果犯罪嫌疑人经营销售的系假冒Marlboro等品牌“烟弹”，情节严重的，可能涉嫌销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。根据上述解释第5条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但目前本案中查获的IQOS卷烟经检验鉴别并未有认定系假冒品牌“烟弹”。综上，苟某等犯罪嫌疑人以涉嫌非法经营罪认定。

2018年2月，犯罪嫌疑人苟某等5人被检察机关以涉嫌非法经营罪批准逮捕。

不吸烟或不接触电子烟的人，听到“电子烟”的名称，往往误以为这是一种可替代传统香烟的电子产品或者非烟草制品