新时代背景下的投资合同证券化

于良东

摘 要：2016年8月31日我国新设立了7个自贸试验区，而与此同时，我国的《证券法》也正在修改过程中，这就预示着，随着我国经济的快速发展，自贸试验区的设立，“投资合同”受到了中小企业融资的青睐，但是我国的《证券法》并没有将“投资合同”纳入证券当中，这势必会给中小企业带了非法集资的危险，我们需要给“证券”在新的背景下重新定义，本文将通过对美国和中国的两个典型案例的对比，从而得出将“投资合同”纳入我国《证券法》中的证券的时机已经成熟。

关键词：新时代；证券；投资合同

一、 我国证券法的历史发展

《辞海》中证券的含义：“以证明或设定权利为目的所作成的凭证。”大部分学者在《辞海》对证券的定义的基础上稍做调整便轻率地对证券做出了解釋。如顾功耘其所著的《证券法》书中对证券的解释：“一般而言，证券是指为证明或设定权利所作成的书面凭证，它表明证券持有人有权取得该证券所拥有的权利和利益。”再比如卞耀武在其出版的《证券法基本知识与实务》书中这样界定证券：证券是“表明一定财产权利的证书，或者说是代表一定财产价值与记载一定法律事实的文书。”上述对证券的概念的界定没有本质的区别，对我们证券法意义上的“证券”借鉴作用不大。因为毕竟代表了我国证券的发展，所以不能完全忽略。

我国证券法中的定义是在实践中通过归纳的方法总结出来的。与西方国家所不同的是我国的证券市场地方早于中央，我们国家最先发行股票的是一些地方性的公司，例如上海飞乐音响股份公司、深圳宝安联合投资公司、东西湖农工商联合企业花木公司等，并且这些股票发行的试点都是在地方证券市场。基于政策因素，上海与深圳的证券市场最为活跃，1990 年的《上海市证券交易管理办法》就已经将公司股票或新股认购权证书、公司（ 企业） 债券、投资信托受益凭证以及金融债券和政府债券和其他许可的有价凭证纳入了证券定义； 最典型的资本市场中股票、债券以及新股认购书和各种有价凭证等也在1991年的《深圳经济特区证券管理暂行办法》纳入到了证券的定义当中。上述两个办法对证券的列举都先于国家。作为我们国家具有现代性质的《证券法》是1998年登上历史舞台的，证券的定义在该部《证券法》中表现为：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”到目前为止我国的《证券法》修改了四次。2004年的《证券法》中在1998年的基础上又增加了政府的债券的发行和交易由法律、行政法规另行规定的内容。2005年的《证券法》在对证券的定义中由增加了证券衍生品的发行和交易的内容。从上述几次对证券定义的修改我们可以得出随着我国经济的快速发展，证券的种类也越来越多。

二、 美国和中国案例的对比

美国联邦最高法院在1946年时判过一个案例，大致案情：被告在佛罗里达州买了大片土地种植柑橘，为了获得融资，又把这一大片的柑橘园林分为两块，其中的一块作为融资工具通过两份合同的形式出卖给投资商，一份合同是与投资商签订的土地买卖合同，另一份合同是该块土地的管理服务合同，另外的一块柑橘园林归自己所有。

案例中的土地买卖合同和管理服务合同是在双方意思自治的基础上签订的，符合合同的构成要件，无可厚非。但是美国的证券与交易委员会认为上述所签合同系证券，被告未依证券法的规定履行登记和披露，故此诉至法院。被告则辩称这些是果园，并不是证券，因此也不需要登记和披露。这场诉讼纠纷围绕着上述案例中的果园是否为证券一直打到联邦最高法院，1933年美国的《证券法》是以列举的方式对证券定义的，当时的“投资合同”就在证券定义的列举之中。但是关于投资合同的具体概念却没有规定，因此，被告所签的两个合同是否属于“投资合同”需要法院做出解释。

联邦最高法院通过分析认为不论上述合同的名称是土地买卖合同抑或是管理服务合同，只要是最终的目的和投资合同是一样的，就可以认定为投资合同。反之，如果双方当事人之间签订的合同是以投资命名的，但其内容和目的与投资合同都不一致，也不能认定为投资合同，因此美国联邦最高法院以证券法的立法目的为出发点，辅之以法律形式对投资合同进行了概括，认为投资合同是投资者将自己的钱投入到一项以他人为管理者并且是通过他人的努力经营来获利的事业当中，通过以上对投资合同定义的分析我们可以得出构成投资合同的四个要件。首先，必须有钱的投入，即投资者拿出钱来进行投资。其次，得有共同事业。也就是说许多人将钱投入到一个项目上。再次，期望盈利。最后，是通过别人的努力转钱。投资者自己不参与经营，完全依别人的管理或经营而盈利。上述四个构成要件缺一不可。

联邦最高法院认为被告是通过对土地的变相出售而为投资者提供了一个投资的机会，虽然该土地的所有权已经转移，但使用权并没有转移，并且园林实际上仍在被告的管理控制之中，据此认为上述果园是投资合同，即证券，应依法登记和披露。故美国联邦最高法院最终判决被告应依照《证券法》（此《证券法》即指美国1933年的《证券法》）的规定登记和披露，并向原告即美国证券与交易委员会承担赔偿责任。

无独有偶，我国在1999年的两广地区也有一个类似的案例，但处理结果却截然不同。当时两广地区的一些开发商为了融资打着开发农林的旗号从一些农民集体中购买了大片土地，之后把这些土地分成许多小片进行出售，为了出售打着以极少的投入将获得丰厚的回报的广告。当时这些开发商也是和购买者签订了两份合同，一份是土地买卖合同，另一份是委托管理合同。

从上述我国的案例与1946年的美国案例对比，两案大同小异。要是非说有不同的话，那就是美国1946年的案例中开发商与购买者签订合同后即把土地转移至购买者名下，而我国两广地区的开发商当时与购买者签订合同之后由于各种原因实际上并没有把土地过户至购买者名下，但是这并不影响合同的效力。然而当时我们国家的相关部门给出的意见是：这些开发商是在向不特定对象融资，应认定为非法集资。然而，向不特定对象融资恰恰是证券的本质特征。

三、 启示

美国是世界上金融市场最发达的国家，况且他们已经在半个世纪前就已经将投资合同纳入到了证券法当中，而我国的经济目前发展迅速，并且我国已经进入新时代，改革已经进入深水区和攻坚区。如果说1999年时的经济发展水平将投资合同认定为证券的时机还不成熟，那么目前我国的经济条件已经成熟，并且出现了很多类似的经营方式，在我们生活中最常见的就是大型购物中心的筹建者将商场建成后对外出售，大部分人与商場签订买卖合同后又委托给开发商将自己所买的柜台或门面出租出去，缴纳一定管理费后从中收取租金；再比如，目前有很多人在海南那边或其他地方投资买海景房，由于购房的地方与自己生活的地方相距较远，业主只有在每年度假时才过去居住一段时间，所以，他们和开发商签订房屋买卖合同后一般都会委托给开发商再对外出租，这样不仅对开发商来说可以在最短的时间内回笼资金，而且对于投资者来说也能快速得到收益，实现资源的有效配置。

日常生活中的上述例子不胜枚举，我们国家在新时代的背景下设立自由贸易试验区的目的也是为了实现经济转型和社会就业注入一针强心剂，在自贸区政策也一般都有倾斜，在鼓励大众创业、万众创新的新时代下，我们也应该鼓励多种经济的经营方式，政府应该把自己的角色扮演好，放松监管，让政府扮演好自己的“守夜人”的角色，且市场具有一定的自律性，证券法内也包含着丰富的市场经济哲学思想。投资者作为市场主体的参与者，与民法上的人相比具有精而专的特点，投资有风险，作为投资者，理应对风险有所识别能力，国家在市场中只需扮演好守夜人的角色，保护正常的竞争秩序即可，不应过多的干预投资者的选择，自由竞争是市场的生命力所在，国家过多的干预不仅会阻碍经济的发展，这样一来也会削弱市场的活力。因此，国家应该做的是披露相关市场信息，让投资者在充分了解市场信息后自由做出选择，无论投资成功或是失败的后果都由投资者自己承担，这才是证券法的立法目的，也是市场的灵魂所在。如果我们还按照当初处理两广地区的案件那样动辄就用刑法上的非法集资的罪名来对新兴市场上出现的具有旺盛生命力的经营方式实行一刀切的打击，只会阻碍经济的发展，我们应该像大禹治水的思维方式来“疏”而不是“阻”。全国人大代表吴晓灵委员指出，证券是一种财产权利的凭证，可均分、可转让、可交易的权利或者投资合同这些特征应加以强调，这充分说明我国证券法中的证券的修改趋势是扩大证券的定义，毫无质疑，投资合同当属其中。

四、 结语

我国的证券市场在三十多年的发展中取得的成就大家是有目共睹的，不仅有效促进了社会财富的增加，而且还带动了市场的崛起，但是，目前我国《证券法》中的证券的定义给企业特别是中小企业的融资带来了极大的困难。然而中小企业占据着大部分市场，它们的竞争力在和不缺乏融资渠道的大型企业相比，本来就有着先天不足的劣势，如果我们还按照以前的《证券法》的证券来界定，势必将会压缩它们的生存空间，从而减少市场的自由竞争，容易导致垄断的形成。

从上分析可以看出，我国的证券市场也是比较发达的，将投资合同纳入《证券法》中的证券的时机已经成熟，并且在我国的市场上已经有了投资合同的生存土壤。因此，将“投资合同”纳入我国《证券法》中的证券不仅可以给中小企业带了巨大的发展空间，而且有利于市场良性竞争，活跃市场，从而实现资源的有效配置。

参考文献

1.朱锦清.证券法学.北京大学出版社，2011.

2.吕成龙.我国《证券法》需要什么样的证券定义.政法与法律，2017（8）.

3.朱锦清.这些果园是证券――兼评《经济日报》“庄园主”一文.法学家，2000（2）.

（责任编辑：刘海琳）