情势变更制度中对法官自由裁量权的限制

[摘要]情势变更制度本身具有操作的灵活性、适用的复杂性和结果的不确定性，因而成为司法裁判中的“原则性”条款，赋予了法官极大的自由裁量空间，极有可能损害合同法律规范本身的安定性。本文旨在论述情势变更制度中必须给法官的自由裁量予以限制，这种限制应当适当，既要合理的发挥情势变更制度的规范作用，又能充分发挥司法的能动性。

[关键词]情势变更；自由裁量权；限制；司法能动性

[中图分类号]D926.7 [文献标识码]A [文章编号]1009—0274（2018）02—0086—005

[作者简介]张航，男，中共中央党校研究生院在读硕士研究生，研究方向：民商法、宪法学。

一、情势变更制度概述

情势变更又叫情事变更，是指合同成立后至其被履行完毕前，而非因双方当事人的原因及其过错而发生情势变更，致使继续维持该合同原有效力对受其影响的一方当事人“显失公平”，因此应当允许当事人单方面变更或解除合同的一种制度。①早在1999年3月《中华人民共和国合同法（草案）》中就对情势变更制度进行了设计，但是最终立法并没有采纳。而是在2009年2月9日最高人民法院出台的《合同法解釋（二）》第26条作出了明确规定。②情势变更制度在于通过司法程序事后的矫正，变更合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人意思自治的范围之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的风险和利益。合同本身保护着双方当事人的意思自由，而情势变更制度则是为了追求交易的公平而矫正合同内容或废止合同效力。

二、情势变更制度在适用中的风险

德国民法学家拉伦茨认为，适用情势变更原则是为了应对一方当事人面临丧失最低限度实质性合同正义的情况。③公平正义是我们永远追求的目标，但世界本身是不确定的，并且充满各种风险侵扰着人们对公平正义的追求。合同法以稳定的规范预先设定机制，分配各种风险，特别是存在于买卖合同中的商业风险。但法律永远无法穷尽可能出现的“风险”，例如现实生活中仍然存在着超出人们可能预见的商业风险以外的剧烈变化即“情势变更”。情势变更制度在合同法中的使命就在于应对人们无法预见的潜在风险。例如现实的严重通货膨胀，原材料大幅上涨，货币大幅贬值等等无法穷尽的风险导致合同缔约双方等价关系严重失衡，履约后果显失诚实信用和公平原则。因此，情势变更制度必须赋予法官充分的自由裁量的权限才能应对各种风险。但众所周知，法官作为一名“法律专家”，如何在复杂多变的商业和社会生活中正确并适当处理好这些不可预见的风险是极为困难的。然而，情势变更制度设定其适用的自由裁量权之后，如何规范自由裁量权的运用则是情势变更制度的另一重大课题。赋予司法较大的能动性一方面是必要的，另一方面又是危险的。

在我国情势变更制度的案例的处理似乎缺乏一种标准和尺度，在部分案例中法官的处理缺乏依据，过于随意。1993年湖北液化气供应商以每瓶液化气20元的价格与其用户签订了燃气供应合同，但由于市场变化，液化气成本急剧增加，湖北液化气供应商单方面将液化气单价提高到39.8元。此后，液化气用户就此诉至法院时，法院适用情势变更的原则将液化气的单价调整为28元。①在本案中，法院判决最终在价格上采取了折衷的做法，表面上似乎调和了当事人双方的矛盾，但在确定情势变更适用条件以及调整合同履行价格的标准时，显得随意而毫无依据和标准。再如许多建设工程施工合同案件中，由于建设工期漫长，建筑材料价格异常波动或天气、地质状况的特殊变化，最终造成工程实际建设的成本过分高于预算成本，此时法院适用情势变更原则判定发包方按照一定的比例多补偿一定的工程价款。②这些案件的处理法院总是折中处理，虽然表面上调和了因不可预见的重大情势变化引发的合同履行危机，但本质上仍然却是对契约精神、意思自治的否定，从某种角度上来看也属于利用国家司法权干预市场经济的运行规律。特别让人疑惑的是，法官如此折中处理的依据何在？如此处理是否有越权的嫌疑，程序是否合法，手段是否合理，结果是否总是公平并且取得较好的效果？

通过以上分析可以发现，情势变更制度就是在某些极端情形下，为了恢复合同正义而不得不采取的非常手段，是一种特别的补救措施。然而民商事法律规范必须以尊重市场经济的基本规律为前提，情势变更原则作为超越当事人意思自治之外的调控干预手段，应当尽可能保持谦抑克制，尽可能减少对市场自由行为的干预。③所以为了防范和降低情势变更制度的适用风险，对法官适用情势变更的自由裁量权必须加以限制。

三、对法官自由裁量限制的思考

如前所述，情势变更制度由于本身不可避免的模糊性、不确定性，在司法实践中复杂多变，法官作为远离市场经济的司法裁判员可能会在判断和技术上难以把握。为了降低和防范情势变更制度在适用上的风险，发挥其应有的功能，笔者认为应当从如下方面着手。

（一）情势变更制度在立法上的规则化

情势变更制度的法律渊源在《合同法解释（二）》第26条予以笼统规定，这与其他国家对情势变更的认定标准一样只是原则性的指引，这样使情势变更制度与民法的基本原则诸如诚实信用原则、公平原则一样抽象模糊，操作性不强且使用弹性过大。因此，笔者认为首先应当对情势变更原则“规则化”，即通过立法或司法解释使其具备更为实在具体的内涵。首先要解决的问题就是：构成合同基础的客观情势变动究竟要达到何种程度才能判定属于“情势变更”，从而能够对合同予以变更或解除？这是情势变更制度适用的前提。此外，法律或司法解释必须具体设定其适用条件、适用标准、变更方法以及例外情形等等，唯有如此才能真正规范情势变更的适用，避免法官滥用自由裁量权。

“显失公平”学理上通常解释为“对一方明显有利而对另一方当事人明显有重大不利”，而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条将“显失公平”解释为“双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则”。这些认定的标准非常抽象难以操作，但一些国家则通过立法或判例使得“显失公平”的标准量化具体：例如在美国某些州的判例表明，在买卖合同中当价格为商品通常零售价格的2.5倍以上时才认定为“显失公平”；而根据法国《民法典》1674条规定，在买卖合同中出卖人因低价所遭受的损失超过了不动产价金的7/12时，就应当认定为“显失公平”。而在我国由于缺乏此类标准，故而将判定和量化标准的工作全部交由法官完成，难免造成失误和滥用。因此“显失公平”的标准还需要进一步明确。当然，除买卖合同外情势变更还有广阔的适用空间。例如在《合同法》第195条规定了赠与人的穷困抗辩权，即赠与合同成立后，若赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活，赠与人有权不再履行尚未履行的赠与义务，这也表现为情势变更在赠与合同法律制度的具体再规定。再如《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损灭失，承租人可以要求减少或者不付租金。这些特别交易领域的具体法律规定无一例外体现了情势变更的精神，在其规定的特殊情形下则无需再引用情势变更的原则处理。①因此，在合同法具体的法律制度中考虑到重大情势变化，并在其中设计情势变更制度的具体适用方法，不仅是对该合同制度本身的完善，也是将情势变更制度“规则化”的实践方法。

（二）情势变更在适用范围上的限制

情势变更制度的启动从“情势”的变动开始，因而合理界定“情势”的内涵与外延是规范该制度的逻辑起点。一般认为合同法中的“情势”是指合同成立的客观基础事实，通常包括政策环境、经济运行、汇率变化、价格消长等交易基础条件。②一方面，在法律上的“情势”决不能按照一般生活中理解的“情势”来解释，否则其囊括过多的内容，情势变更制度就会侵占其他合同法律规范的适用空间。并且，情势变更制度涵盖范围过大，反而会危及制度本身适用的稳定性，导致法官自由裁量权的滥用。另一方面，对“情势”这一内涵的过分的限缩，就会削弱情势变更制度应有的调整功能，不能完成其在合同法中的使命。

“情势”必须首先区别于正常的商业风险。“情势”变更与商业风险的区别就在于，根据一般的理性程度在市场交易活动中是否可以预见。可以预见的就应当归属为商业风险的范畴，不能预见才可以认定为“情势”变更。然而，不同的交易领域，不同的交易标的在不同的历史时期、不同的经济发展阶段和国家政策调控频率下其风险表现的样态、大小和对交易的影响都是存在差異的，所以判断“是否可以预见”要根据不同的行业特点进行判断，同时也要根据经济运行的阶段性特征考量。例如近年来国家对房地产交易频繁的调控政策就使得房价以较大幅度的涨跌显得正常，例如前两年中国股市的持续跌宕起伏就使股票交易市场较大幅度盈亏成为常态。所以，某一生活中的情势变更并不能被法律评价为情势变更。某些风险属于正常的、应有的风险，或是当事人已经预见到或者作为一个谨慎者应当预见到的风险，就决不能评价为“情势”，更不可能评价为情势变更。

德国民法理论认为“情势”还包括主观的法律行为基础即合同双方当事人的某种计划和期待。合同双方当事人在签订合同时都以自己主观上的这种计划和期待为出发点拟定合同，若任何一方当事人知道这种计划或期待无法实现，他们就绝对不会订立此合同或不会以该内容订立合同。③主观的法律行为基础是与合同订立、履行行为相联系的事实，那么倘若这种在合同之外的动机发生错误能否认定为情势变更？例如2011年日本地震的核泄漏事件引发中国民众恐慌，甲乙双方都认为碘盐能防止核辐射，于是甲向乙订购1000包碘盐，约定的价格高于当时市场价格。合同签订后经官方宣传普及声明碘盐没有防辐射功效，中国大陆也不会受到核泄漏事件的影响而平息抢盐浪潮。在此情形下，甲乙双方均不构成重大误解，但甲能否援引情势变更原则变更或解除合同呢？因此，讨论德国民法理论所说的“主观情势变更”的意义在于：对于那些不属于重大误解范畴内却又对合同的缔结有重大影响的动机错误，是否可以纳入情势变更的范围之内？笔者认为，这种情形仍然应当具体分析。可以以诚实信用原则的标准予以衡量，考虑当事人对于合同履行的信赖是否值得保护，以及动机错误是否使得合同的履行具有合理期待等，一方面要坚持“契约严守”的精神，一方面也要维护合同交易公平。此外，“情势”的内涵应当辐射至不可抗力，但由于《合同法》第94条以及第117条已经对“不可抗力”作出了特别规定，使合同当事人获得法定解除合同的权利和全部或部分免除违约责任，因此应当优先适用特别规定，也没有必要启动情势变更制度。①因此，由于法律的特别规定也应当将“不可抗力”排除在“情势”内涵之外。

（三）情势变更在适用程序上的限制

关于情势变更的适用，最高人民法院2009年发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院在适用“情势变更”时必须慎重，在运用到个案中必须经过高级人民法院审核，必要时还需要报最高人民法院进行审核。②这一文件从服务党和国家工作大局出发，为适应经济形势的发展变化，对适用《合同法解释（二）》第26条，向各级人民法院提出了严格的要求，即务必正确理解、慎重适用，实行一般由高级法院审核，必要时由最高法院审核的方式。情势变更制度的适用要求层报高级人民法院审核，这确实促使法官慎重适用情势变更制度，有利于防止司法判决对市场经济秩序造成冲击。同时，这也将倒逼基层法院在相关合同纠纷案件中尽可能调解解决争议纠纷。

关于这一“通知”，既未涉及对《合同法解释（二）》第26条的效力问题，也未申明发文的原因及必要性，更未提出具体要求。何谓“正确理解”，怎么“慎重适用”，什么叫“特殊情况”令人捉摸不透。其中仅规定“由高级人民法院审核”，没有规定具体审核的程序，缺乏适用的可操作性。关于由高级人民法院审核“情势变更”的程序问题，司法实务中由于认识不同，因而程序操作上也不够统一，确有必要具体分析。有观点认为，通知中明确规定“应当由高级人民法院审核”，那么基层人民法院无须经过中级人民法院这一“中转”过程，径直呈报高级人民法院即可。但笔者认为案件涉及实体审理的内容需要接受上级法院指导和监督，就应当按照司法惯例逐级层报，即基层法院层报中院，中院首先审核通过再层报高院审核。情势变更应当在调解、审委会集体把关、上级法院监督管理三个环节上作出程序性的限制。司法实务中做法不统一，争议较大，建议就高级人民法院审核的典型程序问题由最高法院作出解释或者说明，以便于各级人民法院的操作统一。借此充分发挥多级法院对情势变更制度适用的审判指导和监督，以此达到“正确理解、审慎适用”情势变更制度、限制法官自由裁量权的目的。

（四）情势变更在适用手段上的限制

情势变更制度是在发生情势变化的极端的情形下为了恢复合同公平正义而采取的一项非常手段。民法特别是合同法以尊重当事人的意思自治为基本准则，情势变更作为一种突破当事人双方“契约自由”的事后调控手段，要谨慎地采取特别的方法和手段，以确保尽量减少其对自由市场的额外干预。所谓适用方法上的限制，是要讨论法官在适用情势变更的过程中有计划、有目的、有针对地运用哪些手段和方法对合同进行矫正。

首先，在处理存在情势变更的案件中，法官首先应当进行有效的调解。对此，日本民法规定可以将纠纷问题先交由当事人自行磋商解决，即确认合同的履行存在情势变更后，双方当事人负有针对合同内容、履行等问题的再磋商的义务，由此再次寻求保护双方当事人契约自由、尊重其意思自治的可能，减少司法权的干预，可资借鉴。这里所讲的“再磋商义务”是在适用情势变更制度后所产生的第一层次的法律效果，它不在于赋予双方当事人权利，而是为其设定义务，要求合同双方在根据情势已经发生重大变化的客观事实上对原合同内容或履行方式进行调整，设定这一义务不仅是对“意思自治”的尊重也是对“意思自治”的限制。并且，“再磋商义务”仅仅只是“行为义务”③，即合同双方当事人只需要在形式上实施“遵从诚实信用的原则进行了再次磋商交涉”的行为。

其次，合同雙方当事人再度磋商宣告失败后，司法矫正才正式介入。法官在“审慎适用”时，首先应当从合同双方当事人缔约的目的出发，通过修正、变更合同的内容尽可能维持合同效力。只有当通过修正、变更合同仍然无法实现公平，才能考虑解除合同或终止履行。事实上，法官对合同内容的修正或变更，再到对合同的解除或终止，是处理风险责任承担分配的司法技术问题。对于这一处理的程式，在民法学理论上可以将适用情势变更处理合同纠纷所发生的合同效力分解为“第一次效力”和“第二次效力”。第一次效力即合同业已成立的法律行为之效力，合同成立后仍然处在“有效”的状态但不“生效”，因情势变更的客观现实原因故而不按照合同内容产生出不公平的法律效果，所以“第一次效力”主要包括诸如延期履行、替代给付、增减给付或拒绝先履行等。“第一次效力”的目的在于尽可能维持当事人双方债权债务关系的前提下适当排除或矫正因情势变更所带来的不公平的结果。当“第一次效力”无法发挥作用，仍然无法矫正不公平的“情势”时，才可以启动“第二次效力”即包括解除合同、终止履行或拒绝给付等，由此彻底清除因情势变更所带来的不公平结果。

综上所述，关于情势变更在适用手段上的限制是一种层次关系：首先，情势变更制度为合同双方当事人设定“再磋商义务”，要求双方当事人以诚实信用的原则进行再度磋商，再次达成“合意”从而解决纠纷。其次，“再度磋商”后仍然没有实质性结果，再由司法介入，由法官根据变更后的客观“情势”进行考量，变更合同内容或履行方式等以适当排除情势变更因素。最后，在经过当事人努力以及法官裁量仍然无法矫正因情势变更所带来的不公平结果，不得以才解除或终止合同。这一思路从纠纷处理的开始，司法权就保持适度的克制，并由柔性手段递增到刚性手段的顺序步骤，根据纠纷处理的进程逐步增加对合同的矫正强度。

四、结语

情势变更制度产生于20世纪初的德国，但在当今复杂多变的社会变化中，却承载着更多的使命和任务。在发生重大情势变化后，对处于合同困境中的双方当事人来说，情势变更制度固然有除危解难之功效，然而如果司法对其适用不当又会产生诸多不良后果。所以当今各国关于情势变更制度的立法无不心存戒虑而慎之又慎。从我国立法和司法的实践来看，是严格控制情势变更制度的适用的。为了“正确理解、审慎适用”情势变更制度，必须要对法官的自由裁量权进行合理适当的限制。

责任编辑：杨伟民